Beispiel:
Eine österreichische Gesellschaft gewährt einer ausländischen Konzerngesellschaft ein Darlehen. Auf Basis des Fremdvergleichsgrundsatzes wird das Darlehen in Österreich als Fremdkapital anerkannt und werden die Zinsen als Betriebseinnahme erfasst. Im anderen Staat gilt eine Thin-Cap-Regelung (zB fixes Verhältnis von Fremd- zu Eigenkapital iHv 2:1), der zufolge ein Teil des Fremdkapitals in Eigenkapital umqualifiziert wird, sodass die Zinsen teilweise nicht abzugsfähig sind. Art. 9 DBA hindert den anderen Staat nicht daran, die Zinsen nicht als Betriebsausgaben zum Abzug zuzulassen. Gleichzeitig führt Art. 9 Abs. 2 DBA nicht dazu, dass Österreich eine Gegenberichtigung vornehmen muss. Denn eine Gegenberechtigung muss nur in jener Höhe vorgenommen werden, als dies dem Grunde und der Höhe nach dem Fremdvergleichsgrundsatz entspricht.
Indizien für die Nichtanerkennung eines Darlehens an den Gesellschafter dem Grunde nach und für die Qualifikation als verdeckte Ausschüttung wären insbesondere etwa, wenn keine Vereinbarung über die Rückzahlung, die Zinsfälligkeit oder den Kreditrahmen getroffen wurde, wenn Sicherheiten fehlen, wenn die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft schlecht ist oder bei geringen bzw. langfristigen Darlehenstilgungen, wobei immer das Gesamtbild der Verhältnisse entscheidend ist (KStR 2013 Rz 721).
Gewährt eine österreichische Muttergesellschaft ihrer ausländischen Tochtergesellschaft ein zinsfreies Darlehen und wird diese Kapitalüberlassung weder im Ausland noch in Österreich als verdeckte Einlage, sondern in beiden Staaten dem Grunde nach als eine fremdübliche konzerninterne Darlehensgewährung gewertet, dann ist unter Zugrundelegung des Fremdverhaltensgrundsatzes zu ermitteln, wie hoch die von der Muttergesellschaft ihrer Tochtergesellschaft angelasteten fremdüblichen Zinsen sind (EAS 1090, EAS 1818). Geschieht dies nicht, und lässt sich diese Unterlassung nicht durch besondere Gegebenheiten rechtfertigen, dann ist auf der Grundlage von § 6 Z 6 EStG 1988 iVm Art. 9 DBA in Österreich eine entsprechende Gewinnberichtigung vorzunehmen, die im Ausland zu einer korrespondierenden Gegenberichtigung führen muss (Rz 499 ff).Bei der Beurteilung der Fremdüblichkeit eines Konzerndarlehens müssen sowohl die Perspektive des Darlehensgebers als auch jene des Darlehensnehmers einfließen (Z 10.51rev ff OECD-VPL). Neben Faktoren wie die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers, der Darlehenszweck, die Branche etc. werden beide Parteien alle ihr realistischerweise zur Verfügung stehenden Alternativen berücksichtigen. Denn eine bestimmte konzerninterne Transaktion wird nur dann eingegangen werden, wenn keine deutlich attraktivere Möglichkeit zur Erreichung der Geschäftsziele besteht (Z 10.19rev OECD-VPL). Ändern sich die makroökonomischen Umstände und die Finanzierungskosten am Kapitalmarkt, so kann in Hinblick auf die realistischerweise zur Verfügung stehenden Alternativen auch eine Neuverhandlung der Darlehensbedingungen erforderlich sein (Z 10.60rev OECD-VPL). Ist ein Konzerndarlehen unbesichert, so ist im Einzelfall zu analysieren, ob das Vermögen des Darlehensnehmers in wirtschaftlicher Betrachtung als Sicherheit dient und ob sich dies auf die Preisfindung auswirken müsste (Z 10.56rev OECD-VPL).Die Kreditwürdigkeit (Rating) eines Darlehensnehmers ist einer der wichtigsten Faktoren bei der Bestimmung eines Zinssatzes. Eine geringere Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers führt in der Regel zu höheren Zinsen, da damit auch ein höheres Ausfallsrisiko für den Darlehensgeber einhergeht. Grundsätzlich ist zwischen dem allgemeinen Rating einer Einzelgesellschaft, dh. ohne Bezug auf ein bestimmtes Finanzierungsgeschäft, und jenem eines konkreten Finanzierungsinstruments zu unterscheiden, wobei bei vorliegender Vergleichbarkeit das Rating des Finanzierungsinstruments ein verlässlicherer Wert ist (Z 10.70rev OECD-VPL). Häufig liegt jedoch - öffentlich zugänglich - weder ein Rating für das Finanzierungsinstrument noch ein Einzelrating für den Darlehensnehmer vor, sondern nur ein Rating für den gesamten Konzern. In diesem Fall können Berechnungstools oder von Ratingagenturen angewandte Methoden verwendet werden, um ein implizites Rating der einzelnen Konzerngesellschaft herzuleiten (Z 10.71rev OECD-VPL). Dabei sind die in das Tool eingegebenen Daten auf ihre Fremdüblichkeit zu prüfen und die dem Tool zu Grunde liegenden Parameter auf ihre Plausibilität und Konsistenz mit Methoden von Ratingagenturen zu beurteilen (insb. Berücksichtigung zukünftiger Zahlungsströme und Zugehörigkeit zu einer bestimmten Branche).Die Kreditwürdigkeit einer Konzerngesellschaft kann auch durch deren Zugehörigkeit zum Konzern beeinflusst werden. Einerseits, da die Konzernspitze in der Regel die Fähigkeit besitzt, auf die Kapitalstruktur ihrer Gesellschaften direkten Einfluss zu nehmen und damit die Kreditwürdigkeit zu beeinflussen. Andererseits, da durch die Zugehörigkeit ein zufälliger Vorteil entsteht, welcher im Kontext von Konzerndarlehen als implizite Unterstützung ("implicit support") bezeichnet wird (Z 10.77rev OECD-VPL). Dieser zufällige Vorteil entsteht einzig aufgrund der Konzernzugehörigkeit (siehe auch Rz 201) und äußert sich darin, dass die darlehensnehmende Konzerngesellschaft im Falle finanzieller Schwierigkeiten in der Regel Unterstützung vom Konzern erhält. Somit führt er zu einer höheren Kreditwürdigkeit der Konzerngesellschaft, als diese als Einzelgesellschaft erzielt hätte. Die implizite Unterstützung tritt bei strategisch wichtigeren Konzerngesellschaften eher ein, weshalb das Einzelrating dieser Gesellschaften enger mit dem Konzernrating verknüpft ist. Das Konzernrating selbst darf aber nur dann als Rating für die Einzelgesellschaft verwendet werden, wenn es sich unter Berücksichtigung aller Tatsachen als der zuverlässigste Indikator erweist (Z 10.82rev OECD-VPL).Nach den allgemeinen Grundsätzen der Verrechnungspreisgestaltung ist auch im Fall von konzerninternen Finanzierungen für die Ermittlung der angemessenen Verzinsung der Preisvergleichsmethode der Vorzug vor anderen Methoden zu geben, wenn vergleichbare Fremdgeschäfte auf dem Geld- oder Kapitalmarkt festgestellt werden können. Da zwischen fremden Dritten eine Vielzahl von Finanzierungstransaktionen abgeschlossen werden, es öffentlich zugängliche Märkte gibt und auch öffentlich zugängliche und verfügbare Informationen vorliegen, ist die Preisvergleichsmethode bei konzerninternen Darlehensgeschäften leichter anwendbar als bei anderen Arten von konzerninternen Geschäftsfällen und daher nach den Umständen des Einzelfalls die bevorzugte Verrechnungspreismethode. Der Zinssatz für Konzerndarlehen kann auf Basis interner Vergleichswerte oder öffentlich zugänglicher Daten für Darlehen mit vergleichbaren Bedingungen (Darlehenssumme, Laufzeit, Fälligkeit, Währung, Besicherung und sonstige Nebenabreden etc.) von Unternehmen mit vergleichbarem Rating verglichen werden (Z 10.91rev OECD-VPL). Dabei müssen immer alle fünf Vergleichbarkeitsfaktoren beachtet werden (für die Besonderheiten bei Finanztransaktionen siehe Z 10.21rev ff OECD-VPL). So kann beispielsweise die Zugehörigkeit zu verschiedenen Branchen bei Unternehmen mit vergleichbarem Rating zu verschiedenen Zinssätzen führen. Auch andere Finanztransaktionen mit vergleichbaren wirtschaftlichen Eigenschaften (zB Anleihen, Schuldverschreibungen, …) können unter Umständen als Vergleichsgeschäftsfall herangezogen werden. Darüber hinaus kann auch ein innerer Preisvergleich möglich sein (Z 10.94rev OECD-VPL), beispielsweise wenn die Konzerngesellschaft bereits Finanzmittel bei einem unabhängigen Darlehensgeber aufgenommen hat. Aufgrund der vielen Variablen, die die Vergleichbarkeit konzerninterner Finanzierungen beeinflussen können, wird aber selten ein vollständig vergleichbarer Geschäftsvorfall gefunden werden können, weshalb - sofern die Unterschiede quantifiziert werden können - Anpassungsrechnungen vorzunehmen sind (Z 10.20rev OECD-VPL).Eine direkte Vergleichbarkeit einer konzerninternen Finanzierung mit jener durch Kommerzbanken wird vielfach nicht gegeben sein, weil die unternehmerischen Zielsetzungen von Banken und jene von Wirtschaftskonzernen unterschiedlich sind. Während im Fall einer Bankfinanzierung das Kreditinstitut das Ziel verfolgt, die bei ihm eingelegten Gelder mit größtmöglichem Gewinn zu veranlagen und somit einen gewerblichen Gewinn anstrebt, unterstützen Finanzierungstransaktionen bei einem Konzern lediglich dessen operatives Geschäft. Dabei geht es dem Konzern um die Finanzierung seiner Geschäftstätigkeit, um die Sicherung der Liquidität sowie um die Optimierung der Mittel und des Zinsergebnisses.Sofern keine vergleichbaren Geschäftsvorfälle für die Bestimmung des fremdüblichen Zinssatzes auf Basis der Preisvergleichsmethode vorliegen, kann auch auf andere Methoden zurückgegriffen werden. In eingeschränkten Fällen könnten zB die Kosten des Darlehensgebers für die Aufbringung der Finanzmittel unter Berücksichtigung der Transaktionskosten, einer Risikoprämie und eines Gewinnaufschlags (insb. für zusätzliche Kosten aufgrund von allfällig erforderlichem Eigenkapital zur Deckung des Darlehens) angesetzt werden ("cost of funds approach"). Bei einer derartigen Bestimmung des konzerninternen Zinssatzes auf Basis der Refinanzierungskosten des Darlehensgebers muss immer mitbedacht werden, dass die Kosten des Darlehensgebers aufgrund des Wettbewerbs am Kapitalmarkt niedrig gehalten werden müssen, und dass der Darlehensnehmer auch andere, günstigere Alternativen am Markt auswählen könnte (Z 10.97rev OECD-VPL). Eine weitere Möglichkeit beim Fehlen vergleichbarer Geschäftsvorfälle ist die Verwendung wirtschaftlicher Modelle, mittels derer der Zinssatz aus einem risikolosen Zinssatz und verschiedenen (Risiko-)Zuschlägen "zusammengesetzt" wird. Das Heranziehen der Bandbreite von Credit Default Swaps (also von am Kapitalmarkt gehandelten Kreditderivaten) ist aufgrund deren Volatilität zur Ermittlung einer fremdüblichen Risikoprämie von Konzerndarlehen in der Regel nicht geeignet (Z 10.103rev OECD-VPL); Credit Default Swaps können jedoch unter Umständen zur Bestimmung einzelner Komponenten der Risikoprämie (zB des Länderrisikos) herangezogen werden. Die Stellungnahme einer Bank, zu welchen Zinsen sie ein Darlehen gewähren würde, reicht in der Regel als Beweis für die Fremdüblichkeit nicht aus (Z 10.107rev OECD-VPL). Sofern jedoch ein konkretes Kreditangebot einer Bank vorliegt, welchem eine ausführliche Bonitätsprüfung zugrunde liegt, kann dies ein angemessener Preisvergleich sein (Z 10.108rev OECD-VPL).Die vorstehenden Überlegungen gelten unabhängig davon, ob die Konzernfinanzierung durch eine Konzerngesellschaft vorgenommen wird, die im Geltungsbereich einer Rechtsordnung mit Steueroasencharakter oder außerhalb einer solchen errichtet worden ist. Allerdings wird sich bei Finanzierungsvorgängen über Steueroasen eher der (aufklärungsbedürftige) Verdacht einer unzulässigen Gewinnverlagerung ergeben als bei anderen Finanzierungskonstellationen. Daher besteht im erstgenannten Fall wegen des Eintritts in Geschäftsbeziehungen zu einer Steueroase von Anbeginn die Pflicht dafür zu sorgen, dass im Bedarfsfall diese Beziehungen vollständig aufgehellt und dokumentiert werden können (VwGH 25.5.1993, 93/14/0019). Darüber hinaus ist bei Zinszahlungen an konzernzugehörige Gesellschaften in Niedrigsteuerländern das Zinsabzugsverbot gemäß § 12 Abs. 1 Z 10 KStG 1988 zu beachten (siehe auch KStR 2013 Rz 1266ai ff).Wenn festgestellt wird, dass die Konzernfinanzierungsgesellschaft (bzw. die darlehensgewährende Gesellschaft) nicht die Kontrolle über das Risiko in Zusammenhang mit der Finanzierungstätigkeit ausübt (Finanzierungsrisiko, siehe Z 10.42rev OECD-VPL) oder nicht die finanzielle Kapazität besitzt, das Risiko zu tragen, sollte das Risiko jenem Unternehmen zugeordnet werden, das die Kontrolle ausübt und über die finanzielle Kapazität verfügt, das Risiko zu tragen (Z 10.25rev OECD-VPL). Die Kontrolle über das Finanzierungsrisiko kann auch ohne eine eigene Treasury-Abteilung ausgeübt werden, solange nur die laufenden Tätigkeiten der Risikominimierung ausgelagert werden (siehe im Detail Rz 63). Übt eine Konzernfinanzierungsgesellschaft diese Kontrolle jedoch nicht aus, steht ihr nur eine risikolose Rendite zu (Z 1.108rev OECD-VPL). Diese wird sich in der Regel auf der Grundlage der nachgewiesenen Kosten bemessen, wobei einerseits Ersatz der nachgewiesenen und steuerlich anzuerkennenden Refinanzierungskosten zu leisten wäre und andererseits eine Dienstleistungsvergütung gebührt. Sollte allerdings ein Fall von Rechtsmissbrauch vorliegen, würden die gemäß § 22 Abs. 2 BAO damit verknüpften Rechtsfolgen eintreten (Rz 24; siehe auch die Möglichkeit einer Nichtanerkennung der Transaktion nach Z 1.122 OECD-VPL).