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LStR 2002, Lohnsteuerrichtlinien 2002
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42.5.12 § 47 EStG 1988

BMFBMF-010222/0229-VI/7/201114.12.2011

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Rz 10934
§ 47 EStG 1988 - Merkmale eines Dienstverhältnisses - Publikumsdienste (Rz 934)

(2009)

Die Arbeitsverhältnisse von im Publikumsdienst beschäftigten Personen eines Theaters (Garderobiere, Platzanweiser, Programmverkäufer) weisen die Merkmale einer nichtselbständigen Tätigkeit auf. Es besteht auch die Möglichkeit, sich vertreten zu lassen. Das Vertretungspersonal wird bei Bedarf überwiegend aus dem etwa 20 Personen umfassenden Pool des Theaters rekrutiert. Ist in ganz wenigen Ausnahmefällen keine Vertretung aus dem Pool möglich, werden theaterfremde Personen herangezogen, die dann von den zu vertretenden Beschäftigten bezahlt werden. Aufzeichnungen über die theaterfremden Vertretungen werden vom Arbeitgeber nicht geführt.

Ist ein Dienstverhältnis anzunehmen oder liegt auf Grund der Vertretungsmöglichkeit ein freies Dienstverhältnis vor, auch wenn diese nicht häufig genutzt wird?

Nach der Rechtsprechung des VwGH 10.11.2004, 2003/13/0018, ist (nur) in Fällen, in denen die im Gesetz festgeschriebenen Kriterien der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Betriebes des Arbeitgebers noch keine klare Abgrenzung zwischen einer selbständig und einer nichtselbständig ausgeübten Tätigkeit ermöglichen, auf weitere Abgrenzungskriterien (wie etwa auf das Fehlen eines Unternehmerrisikos) Bedacht zu nehmen.

Hat sich jemand verpflichtet, bestimmte Dienste über einen gewissen Zeitraum - wenn auch nur stunden- oder tageweise - zu übernehmen, liegt bei Ausübung dieser Tätigkeit aufgrund des vorgeschriebenen arbeitsbezogenen Verhaltens (Arbeitszeit, Arbeitsort) eine Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Betriebes vor.

Im gegenständlichen Fall ist von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 auszugehen.

Rz 10965
§ 25 EStG 1988, § 109a EStG 1988 - Mitteilung von Bausparkassen (Rz 965)

(2003)

Im gegenständlichen Fall wird eine Provisionszahlung (für den Abschluss von Bausparkassenverträgen) von der Bausparkasse an den Arbeitgeber des Vermittlers - eine Bank - geleistet. Die Bank als Arbeitgeber bezieht diese Provisionen in die Lohnverrechnung mit ein, führt den Lohnsteuerabzug durch und berücksichtigt die Einkünfte und die einbehaltene Lohnsteuer im Lohnzettel. Angeblich stellen Bausparkassen über Provisionen, die sie an Bausparkassenvertreter im Wege der Bank, bei der diese Vertreter als Arbeitnehmer tätig sind, auszahlen, Mitteilungen gemäß § 109a EStG 1988 aus.

Der Lohnsteuerabzug erfolgt im gegenständlichen Fall offensichtlich zu Recht, weil die Provisionen im Rahmen der nichtselbständigen Tätigkeit erworben und vom Arbeitgeber des Provisionsempfängers an diesen ausgezahlt werden. Eine Mitteilung gemäß § 109a EStG 1988 ist in den in Rz 964 und Rz 965 angeführten Fällen nicht auszustellen, weil lohnsteuerabzugspflichtige Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit vorliegen und diese in den Einkünften laut Lohnzettel enthalten sind.

Liegen hingegen selbständige Einkünfte oder auch Arbeitslohn von dritter Seite vor (in beiden Fällen werden die Provisionen unmittelbar an den Vertreter ausgezahlt, ohne dass ein damit in Verbindung stehender Arbeitgeber davon Kenntnis erlangt - siehe auch Rz 966) ist eine Mitteilung gemäß § 109a EStG 1988 auszustellen.

Rz 10981
§ 25 Abs. 1 Z 1 lit. a EStG 1988, § 47 Abs. 2 EStG 1988 - Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, Dienstverhältnis - Geschäftsführer (Rz 981)

(2001)

Ein Unternehmensberater wird im Jahre 1998 bei einer GmbH als Geschäftsführer eingestellt. Die Tätigkeit umfasst Buchhaltung, Bilanzierung, Steuern, Kostenrechnung, Berichtswesen und Finanzierung.

Als Honorar wird folgende Vereinbarung getroffen: monatliches Pauschale von 60.000 S, ab Juni 1999 75.000 S zuzüglich Mehrwertsteuer.

Ab Juni 1999 wird quartalsweise die Differenz zwischen den geleisteten Stunden, 1.000 S je Leistungsstunde und 500 S je Reisestunde, und dem Pauschalhonorar verrechnet.

Ab Jänner 2000 wird ein fixes monatliches Honorar von 50.000 S zuzüglich Mehrwertsteuer und ein variables Zeithonorar von 1.100 S je Leistungsstunde und 500 S je Reisestunde gewährt. Von diesem Zeithonorar wird das fixe Honorar in Abzug gebracht. Der übersteigende Betrag wird jedoch nur in Abhängigkeit vom Erreichen des Planergebnisses der GmbH ausbezahlt.

Barauslagen und Spesen werden von der GmbH ersetzt. Weiters wird ein Firmenfahrzeug, eine Firmenwohnung, eine Firmenkreditkarte sowie ein Büro am Dienstort und in Wien zur Verfügung gestellt.

Die Tätigkeit unterliegt der Geheimhaltungspflicht.

Die Gestaltung der Arbeitszeit liegt im eigenen Ermessen des Geschäftsführers.

Der Unternehmensberater ist daneben in einem Betrieb als nichtselbständiger Arbeitnehmer (die Bezüge übersteigen die ASVG-Höchstbeitragsgrundlage) beschäftigt und für verschiedene andere Firmen als Berater selbständig tätig.

Kann eine nichtselbständige Tätigkeit bzw. ein Dienstverhältnis unterstellt werden?

Bei dieser Gestaltung kann ein deutlich ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko nicht angenommen werden. Das Monatshonorar ist fix, die Barauslagen und Spesen werden von der GmbH ersetzt. Der den fixen Bezug gegebenenfalls übersteigende Betrag kann als zusätzliches Honorar (Erfolgsprämie) angesehen werden.

Die Angaben betreffend die Geheimhaltungspflicht sowie zur Gestaltung der Arbeitszeit sind in diesem Zusammenhang ohne Auswirkung. Die weiteren nichtselbständigen und selbständigen Tätigkeiten stehen der Eingliederung in den Betrieb der GmbH nicht entgegen.

§ 47 EStG 1988 - Entschädigungszahlungen für die Zurverfügungstellung der Gewerbeberechtigung (Rz 981)

(1999)

Ein gewerberechtlicher Geschäftsführer einer GmbH ist minderheitsbeteiligt (Beteiligung bis 25%) und als Arbeitnehmer bei der Gesellschaft beschäftigt. Zusätzlich zu seinen nichtselbständigen Einkünften erhält er für die Zurverfügungstellung seinerGewerbeberechtigung eine monatliche Entschädigung von 3.000 S.

Sind die Entschädigungen für die Zurverfügungstellung der Gewerbeberechtigung Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder sind diese mit den nichtselbständigen Einkünften zu versteuern?

Wie ist vorzugehen, wenn der gewerberechtliche Geschäftsführer an der GmbH wesentlich beteiligt ist (mehr als 25%) und somit Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit bezieht (§ 22 Z 2 zweiter Teilstrich EStG 1988) und gleichermaßen Entschädigungen für die Zurverfügungstellung der Gewerbeberechtigung in Höhe von monatlich 3.000 S erhält?

Gemäß § 9 Abs. 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) können juristische Personen Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§§ 39 und 40 GewO 1994) bestellt haben. Gemäß § 39 Abs. 2 GewO 1994 muss der Geschäftsführer den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, so muss der gemäß § 9 Abs. 1 GewO 1994 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem

Ein Befähigungsnachweis, der eine (natürliche) Person zur Ausübung eines Gewerbes berechtigt, ist als besondere Qualifikation dieser Person anzusehen und stellt kein gesondertes Wirtschaftsgut dar. Wird ein Geschäftsführer für diese Qualifikation zusätzlich entlohnt, sind die dafür erhaltenen Bezüge trotzdem Teil seiner Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Ist der gewerberechtliche Geschäftsführer an der GmbH wesentlich beteiligt (mehr als 25%), ist sinngemäß vorzugehen. Die zusätzlichen Entlohnungen stellen daher Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit (§ 22 Z 2 zweiter Teilstrich EStG 1988) dar.

Rz 10991
§ 25 Abs. 1 Z 1 EStG 1988, § 33 Abs. 8 EStG 1988 - Einkünfte von Krankenpflegeschülerinnen (Rz 991)

(1998)

Wie sind die Einkünfte von Krankenpflegeschüler/innen steuerlich zu beurteilen? Haben Krankenpflegeschüler/innen auf Grund ihrer Einkünfte Anspruch auf Negativsteuer?

Das "Taschengeld" sowie allfällige andere Bezugsbestandteile, die Krankenpflegeschüler/innen im Rahmen der Ausbildung erhalten, stellen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 dar. Die Bereitstellung einer Unterkunft führt analog der Bereitstellung des "Burschenzimmers" im Gastgewerbe nicht zur Zurechnung eines steuerpflichtigen Sachbezuges. Der Umstand, dass arbeitsrechtlich kein Dienstverhältnis der Ausbildungsinstitution mit der auszubildenden Person besteht, ist für die Beurteilung der Einkünfte nicht maßgeblich. Der Verwaltungsgerichtshof hat diesbezüglich in mehreren Erkenntnissen entschieden, dass für die Beurteilung der Steuerpflicht die Rechtsbeziehungen nach abgabenrechtlichen Gesichtspunkten zu untersuchen sind (vgl. VwGH 22.2.1996, 94/15/0123; ein Lehrbeauftragter begründet nach hochschulorganisationsrechtlichen Vorschriften kein Dienstverhältnis zur Hochschule, dennoch sind die Einkünfte steuerrechtlich als solche aus nichtselbständiger Arbeit zu beurteilen).

Für Krankenpflegeschüler/innen sind daher Lohnzettel gemäß § 84 EStG 1988 an das Finanzamt zu übermitteln. Ebenso besteht Anspruch auf Erstattung von Negativsteuer unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 8 EStG 1988.

Rz 10992
§ 25 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 - Vortragende für Deutschkurse (Rz 992)

(2011)

Der österreichische Integrationsfonds (ÖIF) hat einen Test entwickelt. Die Ablegung dieses Tests wird als Grundlage für die Erfüllung der Integrationsvereinbarung und auch zum Nachweis der Deutschkenntnisse für den Erwerb der Staatsbürgerschaft verwendet. Auf diesen Test wird österreichweit an zahlreichen zertifizierten Kursinstituten vorbereitet (siehe auch Ausführungen auf: www.integrationsfonds.at).

Auf Grund von §§ 14 bis 16 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) haben in Österreich niedergelassene Drittstaatsangehörige eine Integrationsvereinbarung zu unterzeichnen und es sind zwei Module (Modul 1 -Alphabetisierungskurs und Modul 2 -Deutsch-Integrationskurs) zu erfüllen. Die Integrationsvereinbarung bezweckt den Erwerb von Kenntnissen der deutschen Sprache, insbesondere der Fähigkeit des Lesens und Schreibens, zur Erlangung der Befähigung zur Teilnahme an gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und kulturellen Leben in Österreich. § 16 NAG beinhaltet das Kursangebot und sieht vor, dass die Zertifizierung der Kurse und die Evaluierung der vermittelten Lehrinhalte vom Österreichischen Integrationsfonds vorgenommen werden. Die Inhalte der Kurse werden nach § 16 Abs. 4 NAG in der Verordnung des Bundesministeriums für Inneres über die Integrationsvereinbarung (Integrationsvereinbarungs-Verordnung) geregelt.

Die Integrationsvereinbarungs-Verordnung sieht die Voraussetzungen für die Zertifizierung der Kursinstitute und auch des Lehrpersonals vor. Nach § 6 dieser Verordnung wird auch die Anzahl der Unterrichtseinheiten für diese Kurse geregelt. In der Anlage A und B zur Verordnung befinden sich die Rahmencurricula für Alphabetisierungskurse und Deutsch-Integrationskurse.

Vortragende, die nicht bereits nach § 25 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 in einem Dienstverhältnis stehen, erzielen, wenn sie nach einem vorgegebenen Studien-, Lehr- oder Stundenplan im Sinne der LStR 2002 Rz 992 unterrichten, Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gemäß § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988. Als vorgegebene Studien-, Lehr- oder Stundenpläne gelten auch Studien-, Lehr- oder Stundenpläne eines akkreditierten Lehrganges oder Studiums.

Sind die Lehrer an diesen Instituten gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 oder Z 5 EStG 1988 nichtselbständig tätig?

Es ist vorrangig zu prüfen, ob aufgrund der allgemeinen Merkmale gemäß § 47 Abs. 2 erster und zweiter Satz EStG 1988 ein Dienstverhältnis (vgl. LStR 2002 Rz 930 ff) vorliegt.

Konkrete Merkmale für das Vorliegen einer nichtselbständigen Tätigkeit sind:

Nicht alle Bestimmungsmerkmale müssen gemeinsam vorliegen bzw. sie können in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen. Siehe VwGH vom 31.03.2005, 2000/15/0127, VwGH vom 31.01.1995, 92/08/0213, VwGH vom 17.12.2002, 99/08/0008.

Überdies sieht im vorliegenden Sachverhalt § 16 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) konkrete Inhalte der von den zertifizierten Kursinstituten angebotenen Kurse (Alphabetisierungskurs und Deutsch-Integrationskurs) vor, die näher in der Integrationsvereinbarungs-Verordnung geregelt sind. Die Integrationsvereinbarungs-Verordnung enthält die Voraussetzungen für die Zertifizierung der Kursinstitute sowie für das Lehrpersonal. Durch Rahmencurricula für die Alphabetisierungskurse und die Deutsch-Integrationskurse, die in den Anlagen A und B zur Verordnung zu finden sind, werden die Qualitätsstandards für den Unterricht gewährleistet. Der Deutsch-Integrationskurs hat das Ziel das A2-Niveau des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprache zu erreichen. Nach § 6 der Integrationsvereinbarungs-Verordnung umfassen der Alphabetisierungskurs 75 und der Deutsch-Integrationskurs 300 Unterrichtseinheiten.

Da die Tätigkeit nach einem standardisierten Konzept auszuüben ist, welches durch Gesetz (NAG) und Verordnung vorgegeben ist, bleibt dem Beschäftigten so gut wie kein Handlungsspielraum, den er selbständig füllen kann.

Aus der Gewichtung der einzelnen Beurteilungskriterien ergibt sich somit, dass die ausgeübte Tätigkeit als Dienstverhältnis einzustufen ist. Steuerrechtlich liegen bei diesen Vortragenden in der Regel Einkünfte gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 vor. Bei Zutreffen der Voraussetzungen kann in Einzelfällen auch § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 zur Anwendung kommen.

§ 47 EStG 1988 Rz 992)

(2009)

Der Leiter eines Universitätsforschungsinstitutes wird im Rahmen eines Einjahresvertrages mit folgendem Vertragsinhalt als freier Dienstnehmer beschäftigt:

Liegt eine selbständige oder nichtselbständige Tätigkeit vor? Wie ist das Erkenntnis des VwGH vom 15.07.1998, 97/13/0169, iZm einem Geschäftsführer, der einen Vertrag auf ein Jahr abgeschlossen hat, zu verstehen?

Auszug aus VwGH vom 15.07.1998, 97/13/0169: "Aus dem Umstand allein, dass das jeweils für ein Jahr vereinbarte Honorar des Geschäftsführers in monatlichen Teilbeträgen zufloss, kann ein Unternehmerrisiko nicht jedenfalls ausgeschlossen werden. Die Urlaubsregelung, Krankheitsregelung und Vertretungsregelung im jeweiligen Jahresvertrag sowie die Umstände, dass die Reisekosten vom Geschäftsführer getragen werden müssen und dass Jahr für Jahr das Anstellungsverhältnis neu gegründet wurde, deuten vielmehr auch auf das Vorliegen eines Unternehmerwagnisses auf Seiten des Geschäftsführers hin. (Hier: Dem Geschäftsführer steht kein eigener Urlaubsanspruch zu; vielmehr steht es ihm frei, sich in den Zeiträumen zu erholen, in denen seine Anwesenheit nach eigener Einschätzung nicht erforderlich ist; bei Erfüllung seiner Aufgabe kann sich der Geschäftsführer eines geeigneten Vertreters bedienen, allerdings dürfen daraus dem Unternehmer keine Kosten erwachsen).

Die Bindung des Geschäftsführers an den Gesellschaftsvertrag und die Gesellschafterbeschlüsse stellt bloß eine sachliche Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers her, die sich lediglich auf den Erfolg der Arbeitsleistung der Geschäftsführung bezieht. Eine solche sachliche Weisungsgebundenheit, die von einer sich in persönlicher Abhängigkeit äußernden, durch weitgehende Unterordnung gekennzeichnete Weisungsgebundenheit zu unterscheiden ist, begründet für sich allein kein Dienstverhältnis.

Vertritt die Behörde die Meinung, der Geschäftsführer einer GmbH erbringe mit seiner Leistung keinen bestimmten Erfolg, also kein Werk, übersieht sie, dass unter dem Begriff eines Werks im Sinne des § 1165 ABGB nicht allein die Herstellung einer körperlichen Sache, sondern vielmehr auch ideelle, unkörperliche, also geistige Werke, verstanden werden (Hinweis Krejci in Rummel/2, Rz 9 zu § 1165, § 1166 ABGB). Unter einem solchen Werk kann somit auch die Besorgung der Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft als solche gemeint sein. Dass der Geschäftsführer grundsätzlich seine Arbeitskraft und nicht einen Arbeitserfolg schuldet, trifft nicht zu."

Arbeitsvertrag, Werkvertrag und freier Dienstvertrag unterscheiden sich nach verschiedenen Merkmalen, wobei bei den Vertragsarten einzelne Merkmale nicht notwendig, sondern nur typisch für die Vertragsart vorhanden sein müssen, die Merkmale in verschiedenen Ausprägungen vorliegen können und das Fehlen schwacher Merkmale durch besonders hervorragende Merkmale ausgeglichen werden. Wesentlich für die Beurteilung des Vertragstypus ist das Überwiegen wesentlicher Merkmale.

Nach der Rechtsprechung des VwGH vom 10.11.2004, 2003/13/0018, ist überhaupt (nur) in Fällen, in denen die im Gesetz festgeschriebenen Kriterien der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Betriebes des Arbeitgebers noch keine klare Abgrenzung zwischen einer selbständig und einer nichtselbständig ausgeübten Tätigkeit ermöglichen, auf weitere Abgrenzungskriterien (wie etwa auf das Fehlen eines Unternehmerrisikos) Bedacht zu nehmen.

Durch die dienstvertragliche Verpflichtung des Leiters des Forschungszentrums, den Empfehlungen des Internationalen Wissenschaftlichen Beirats zu folgen, die von der Forschungsförderungsgesellschaft vorgegebenen Richtlinien und in den Förderverträgen festgelegte Bestimmungen einzuhalten, haben die Eigentümer des Forschungszentrums ihr Weisungsrecht dokumentiert. Untermauert wird diese dienstvertragliche Weisungsgebundenheit durch die "Generalklausel", wonach ein Weisungsrecht ebenso in begründeten Ausnahmefällen (ohne diese zu definieren) besteht.

Damit ist jedenfalls das Kriterium der Weisungsgebundenheit erfüllt, wenn auch - naturgemäß bei leitenden Angestellten - schwächer ausgeprägt.

Die Funktion des Leiters des Forschungszentrums ist mit der eines GmbH- Geschäftsführers vergleichbar (Vertretung nach außen, Geschäftsführung). Nach der seit dem oben genannten Erkenntnis vom 10.11.2004 nunmehr ständigen Judikatur des VwGH, ist damit das Kriterium der organisatorischen Eingliederung erfüllt.

Darüber hinaus spricht Folgendes für die Qualifizierung der Tätigkeit als nichtselbständige Tätigkeit im Sinne des § 47 EStG 1988:

Der Leiter des Forschungszentrums bezieht daher Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit.

Rz 10992c
§ 47 EStG 1988 - Zurechnung von Einkünften an Fachhochschulvortragende (Rz 992c)

(2010)

Die Vorträge an der Fachhochschule X sind aufgeteilt nach

1) hauptberuflichen Referenten (§ 5a Abs. 1 FHStG; LStR 2002 Rz 992c Abs. 1 und Abs. 2 erster Satz)

2) nebenberuflichen Referenten (§ 5a Abs. 2, 3 und 4 FHStG; LStR 2002 Rz 992c Abs. 2 zweiter Satz und Abs. 3)

3) Referenten bis zu einer Semesterwochenstunde und Vortragende in Einzelseminaren/Firmenschulungen; freies Dienstverhältnis oder Werkvertrag

In welchen Fällen ist bei juristischen Personen (GmbH) und Personengesellschaften auf die natürliche Person, den Vortragenden, durchzugreifen, sodass die Einkünfte der natürlichen Person zuzurechnen sind?

Da Vortragende an einer Fachhochschule einen Nachweis über ihre wissenschaftlichen, berufspraktischen und pädagogisch didaktischen Qualifikationen gemäß § 12 Abs. 2 Z 3 FHStG zu erbringen haben, können Personen gemäß § 5a FHStG immer nur natürliche Personen sein, da nur diese über derartige persönliche Qualifikationen und entsprechende Nachweise verfügen (LStR 2002 Rz 992c). Für die unmittelbare Zurechnung zu den jeweiligen natürlichen Personen ist es daher ohne Belang, ob die Vortragenden ihre Tätigkeit haupt- oder nebenberuflich ausüben, ob daher die Bezüge unter § 25 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 oder - weil ein Vertretungsrecht besteht - unter § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 fallen.

Handelt es sich bei einem Vortragenden um einen Gastvortragenden bzw. um eine fallweise Vertretung liegen weder Einkünfte nach § 25 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 noch nach § 25 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 vor (vgl. LStR 2002 Rz 992a). Auch in diesen Fällen sind die Einkünfte dem Vortragenden direkt zuzurechnen, es liegen jedoch Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit bzw. aus Gewerbebetrieb vor.

Rz 10993
§ 47 EStG 1988 - Lehrer eines Nachhilfeinstituts - selbständige oder nichtselbständige Tätigkeit (Rz 993)

(2009)

In österreichweit tätigen Nachhilfeunternehmen werden Lehrer als freie Dienstnehmer beschäftigt. Das Nachhilfeinstitut ist nach ISO 9001 zertifiziert. In der Homepage wird darauf hingewiesen, dass dadurch wichtige Standards, wie beispielsweise die fachliche und pädagogische Eignung der Nachhilfelehrer, die sinnvolle Zusammensetzung und Größe der Lerngruppen, sowie die Ausrichtung an den individuellen Bedürfnissen des Schülers gewährleistet sind. Darüber hinaus sind aber auch Kriterien, wie das Unterrichtsmaterial und die schülergerechte Arbeitsatmosphäre bedeutend. Ferner garantiert das Prüfsiegel, dass nach gleichen Abläufen und Prozessen gearbeitet wird.

Mit der Unterfertigung des freien Dienstvertrages unterzeichnen die Lehrer gleichzeitig eine Zusatzvereinbarung, dass sie auch in die Liste der möglichen Vertreter aufgenommen werden. Sie können sich somit nur von einem Lehrer aus dieser Liste vertreten lassen.

Bei der Entscheidung für die Einstufung der Nachhilfelehrer als "Freie Dienstnehmer" berufen sich die Unternehmen auf die Entscheidung des VwGH 26.05.2004, 2003/08/0149. Mit dieser Entscheidung hat sich der VwGH gegen das Vorliegen eines Werkvertrages und für das Vorliegen eines freien Dienstvertrages ausgesprochen. Die Frage des Vorliegens eines Dienstverhältnisses gemäß § 47 EStG 1988 war nicht Gegenstand der Entscheidung.

Sind die Tätigkeiten der Nachhilfelehrer als im Rahmen eines freien Dienstvertrages oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses nach § 47 EStG 1988 erbracht worden?

Gemäß § 47 Abs. 2 EStG 1988 liegt ein Dienstverhältnis vor, wenn die Tätigkeit die Kriterien der Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers erfüllt.

Konkrete Merkmale für das Vorliegen einer nichtselbständigen Tätigkeit sind:

Nicht alle Bestimmungsmerkmale müssen zudem gemeinsam vorliegen bzw. sie können in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen. Siehe VwGH 31.03.2005, 2000/15/0127, VwGH 31.01.1995, 92/08/0213, VwGH 17.12.2002, 99/08/0008.

Wenn - wie in diesem Fall - die Tätigkeit nach einem standardisierten innerbetrieblichen Organisationskonzept (einem zertifizierten Qualitätsmanagementsystem) auszuüben ist, bleibt dem Beschäftigten so gut wie kein Handlungsspielraum, den er selbständig füllen kann. Eine freie Vertretungsmöglichkeit ist auch dadurch ausgeschlossen, dass auf Grund dieser Vorgabe eine Vertretung bestenfalls innerhalb des jeweiligen Pools an Nachhilfelehrern möglich ist.

Aus der Gewichtung der einzelnen Beurteilungskriterien ergibt sich somit, dass die von einem Nachhilfelehrer ausgeübte Tätigkeit als Dienstverhältnis einzustufen ist. Steuerrechtlich liegen somit Einkünfte gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 vor.

Angemerkt wird, dass im Erkenntnis vom 26.05.2004, 2003/08/0149 der VwGH den Sachverhalt nur hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Abgrenzung zwischen freiem Dienstvertrag und Werkvertrag beurteilt hat. Die Frage, ob hier nicht ein echtes Dienstverhältnis vorliegt, war nicht Gegenstand des Verfahrens. Indem der VwGH im Erwägungsteil des Erkenntnisses bei der Feststellung, dass ein freier Dienstvertrag vorliegt, das Wort "freier" in Klammer gesetzt hat, kann abgeleitet werden, dass der Gerichtshof durchaus auch das Vorliegen eines echten Dienstverhältnisses für möglich gehalten hat.

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