VwGH 2013/09/0155

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

Mit Bescheid der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur wurde der Mitbeteiligte von zwei mit Einleitungsbeschluss der Disziplinarkommission GZ. BMUKK- 623/0005-DK/2012 vom 25. Juli 2012 erhobenen und mit Bescheid der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt GZ. 87/11-BK/12 vom 24. Oktober 2012 abgeänderten Vorwürfen, die sodann näher ausgeführt werden, gemäß § 126 Abs. 2 BDG 1979 freigesprochen.

Der hier verfahrensgegenständliche Vorwurf lautete gemäß dem Einleitungsbeschluss vom 25. Juli 2012:

Es bestehe gegen den Mitbeteiligten der Vorwurf, er habe

"2. Bei der Beauftragung von '2 ... Gmbh' mit Maßnahmen der

Organisationsentwicklung und des Empowerments durch eine am 7. Juli 2011 erteilte Gesamtbeauftragungssumme von EUR 141.840,-

sowie durch eine weitere Beauftragung und Begleichung der Rechnung für das 'Projekt Managed Firewall/C' mit einer Auftragssumme von EUR 78.900,- im Dezember 2011 hinsichtlich der Fa. C die aufgrund einer Selbstbindung der BIFIE-Direktoren gemäß der IKS vom 7. Juni 2011 in § 1 dieser Selbstbindung vorgesehene Grenze, wonach alle EUR 30.000 übersteigenden Vertragsabschlüsse der Zustimmung des jeweiligen Zentrumsleiters sowie beider BIFIE-Direktoren bedürfen, und daher auch durch DDr. H zu unterzeichnen gewesen wäre, das interne Controlling System des BIFIE sowie das für derartige Auftragsvergaben vorgesehene Vier-Augen-Prinzip und die Verpflichtung zur Ausschreibung dieser Aufträge verletzt."

Von der durch Berufung angerufene Berufungskommission beim Bundeskanzleramt wurde der Text des Punktes 2. des Einleitungsbeschlusses mit der Maßgabe bestätigt, dass die das Datum betreffende Wortfolge "am 7. Juli 2011" durch die Wortfolge "im Juli 2011" ersetzt wurde.

Die gegen den Freispruch durch die Behörde erster Instanz in Punkt 2. vom Disziplinaranwalt bei der genannten Disziplinarkommission erhobene Berufung wurde von der belangten Behörde abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde der für die Disziplinaroberkommission beim BKA bestellten Disziplinaranwältin.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, verzichtete jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Auch der Mitbeteiligte erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Begründung der belangten Behörde lautet:

"Vorab ist festzuhalten, dass sich die Berufung des Disziplinaranwaltes lediglich gegen den oa. Freispruch zu Spruchpunkt 2. des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses richtet und der Freispruch zum oa. Spruchpunkt 1. des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses in Rechtskraft erwachsen ist und unverändert dem Rechtsbestand angehört. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind daher lediglich die zu Spruchpunkt 2. gegen den (Mitbeteiligten) im Raum stehenden Tatvorwürfe.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung judiziert, begrenzt der Einleitungsbeschluss regelmäßig den Umfang des vor der Disziplinarkommission stattfindenden Verfahrens: Es darf keine Disziplinarstrafe wegen eines Verhaltens ausgesprochen werden, das nicht Gegenstand des durch den Einleitungsbeschluss in seinem Umfang bestimmten Disziplinarverfahrens ist. Um dieser Umgrenzungsfunktion gerecht zu werden, muss das dem (Mitbeteiligten) als Dienstpflichtverletzung vorgeworfene Verhalten im Einleitungsbeschluss derart beschrieben werden, dass unverwechselbar feststeht, welcher konkrete Vorgang den Gegenstand des Disziplinarverfahrens bildet. Die angelastete Tat muss daher nach Ort, Zeit und Tatumständen so gekennzeichnet werden, dass keine Unklarheit darüber möglich ist, welches dem (Mitbeteiligten) zur Last gelegte Verfahren auf der Grundlage des Einleitungsbeschlusses als Prozessgegenstand im anschließenden Disziplinarverfahren behandelt werden darf. Solcherart muss sich daher der Tatvorwurf von anderen gleichartigen Handlungen oder Unterlassungen, die dem (Mitbeteiligten) angelastet werden können, genügend unterscheiden lassen (VwGH 28.10.2004, 2001/09/0015 u.a.). Es ist daher im gegenständlichen Verfahren auf die Fassung des Einleitungsbeschlusses nach der im gegenständlichen Verfahren ergangenen Entscheidung der Berufungskommission, BerK 24.10.2012, GZ ..., abzustellen

Gegenstand des Disziplinarverfahrens können daher nur Tatvorwürfe sein, die im Einleitungsbeschluss umrissen und konkretisiert sind. Dem (Mitbeteiligten) wird lediglich die Missachtung des Vieraugenprinzips angelastet, für die Frage der disziplinären Verantwortlichkeit des (Mitbeteiligten) bleibt es (entgegen der Auffassung des Disziplinaranwaltes) unerheblich, ob bei der Beauftragung des 2 '... Gmbh', ob mit dieser Firma ein Vertrag zustande gekommen ist oder nicht. Eine Missachtung des Vieraugenprinzips hinsichtlich dieser Auftragsvergabe scheidet aber schon daher aus, da die Einzelaufträge von EUR 11.100,-- netto bzw. EUR 13.320,--- brutto; EUR 22.000,-- netto bzw. EUR 26.400,--- brutto; EUR 18.000,-- netto bzw. EUR 21.600,--- brutto gemäß § 1 Abs. 1 des IKS vom 7.6.2011 nicht direktoriumspflichtig waren und die Verträge gemäß § 1 Abs. 2 IKS von der Zentrumsleiterin und ihrem Stellvertreter abgeschlossen wurden. Dass der (Mitbeteiligte) und die rechnungslegende Firma etwa die Aufträge gestückelt hätten, um die Bestimmungen des BundesvergabeG 2006 zu unterlaufen, ist im verfahrensgegenständlichen Beweisverfahren nicht zutage getreten (sondern durch das Beweisverfahren vor der erstinstanzlichen Disziplinarbehörde klar widerlegt, die festgestellt hat, dass diese oa. Aufträge unabhängig voneinander getätigt wurden und in keinem zwingenden Zusammenhang gestanden sind) und wird vom (Beschwerdeführer), dem Disziplinaranwalt, auch nicht behauptet. Der Freispruch hinsichtlich der Beauftragung des 2 '... Gmbh' erweist sich daher als berechtigt.

Hinsichtlich der Beauftragung und Begleichung der Rechnung für das 'Projekt Managed Firewall/C' mit einer Auftragssumme von EUR 78.900 ist offensichtlich kein Vertrag zustande gekommen, da die angeblich beauftragte Firma den offensichtlich irrtümlich ergangenen Auftrag storniert hat und eine Gutschrift zur Bereinigung angewiesen hat; anstatt, wie im Wirtschaftsleben üblich, auf einem Erfüllungsinteresse zu beharren; dieses Verhalten spricht eindeutig gegen eine Vertragserrichtung durch den (Mitbeteiligten) und ein Auftreten des (Mitbeteiligten) als 'falsus Prokurator' sowie gegen eine bewusste Missachtung des Vieraugenprinzips seitens des (Mitbeteiligten). Ganz im Gegenteil ist dem (Mitbeteiligten) nicht anzulasten, er hätte bewusst das Vieraugenprinzip hinsichtlich der Beauftragung und Begleichung der Rechnung für das 'Projekt Managed Firewall/C' missachtet, ob dies allenfalls fahrlässig unterblieben ist, ist nicht konkret nachvollziehbar und auch nicht disziplinär vorwerfbar. Das vor der erstinstanzlichen Disziplinarbehörde durchgeführt Beweisverfahren hat eindeutig nicht ergeben, dass der (Mitbeteiligte) versucht hat, den zweiten Direktor DDr. H bewusst nicht zu informieren, ein Beweisanbot hinsichtlich diese Tatvorwurfes wird auch in der oa. Berufung des Disziplinaranwaltes nicht dargetan; auch der (Beschwerdeführer) stellt ja das vor der erstinstanzlichen Disziplinarbehörde durchgeführte Beweisverfahren nicht in Frage und kommt in seiner Berufung lediglich zu einer anderen rechtlichen Beurteilung des festgestellten Sachverhalts. Das aber ein schuldhaftes Fehlverhalten des (Mitbeteiligten), wie ausgeführt, nichtnachvollzogen werden kann, ist der Rechtsauffassung der erstinstanzlichen Disziplinarbehörde in der Berufungsentscheidung beizupflichten gewesen. Auch dieser Freispruch ist insgesamt zu Recht erfolgt."

Das gegenständliche Beschwerdeverfahren war am 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängig; die Beschwerdefrist ist vor diesem Zeitpunkt abgelaufen. Aus dem Grunde des § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG waren auf dieses Verfahren daher die am 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen anzuwenden. Dies gilt - aus dem Grunde des § 3 Z. 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF der Verordnung BGBl. II Nr. 8/2014 - auch für die VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Die folgenden Zitate des VwGG in dieser Entscheidung beziehen sich auf dessen am 31. Dezember 2013 in Kraft gestandener Fassung.

1.) Zur Anlastung laut Einleitungsbeschluss "2 ... GmbH":

Nach dem gemäß § 105 BDG 1979 im Disziplinarverfahren anzuwendenden § 67 AVG iVm § 60 leg. cit. sind in der Begründung des Berufungsbescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Demnach muss in der Bescheidbegründung in einer eindeutigen, die Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichenden und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes zugänglichen Weise dargetan werden, welcher Sachverhalt der Entscheidung zu Grunde gelegt wurde, aus welchen Erwägungen die Behörde zu der Ansicht gelangte, dass gerade dieser Sachverhalt vorliege und aus welchen Gründen sie die Subsumtion dieses Sachverhaltes unter einen bestimmten Tatbestand als zutreffend erachtete (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), Seite 1044 wiedergegebene ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Diesen Erfordernissen wird der angefochtene Bescheid im Punkt "2 ... GmbH" insoweit nicht gerecht, als die belangte Behörde nicht von der Beauftragung "im Juli 2011" ausgeht. Der im Spruch des Einleitungsbeschlusses genannte Auftrag in der Höhe von EUR 141.840,-- bezieht sich ohne jeden Zweifel nur auf das im Akt einliegende "Anbot zur Strategie 'Rücken stärken'" der "2 ... GmbH" vom 21. Juni 2011 (Nettoanbotsumme EUR 118.200,-- + 20% USt = EUR 141.840,--). Dieses trägt - wie der Disziplinaranwalt bereits in der Berufung ausführte - den handschriftlichen Vermerk "Beauftragt" und wurde vom Mitbeteiligten mit Datum "12. Juli 2011" abgezeichnet.

Es ist jedenfalls ausgeschlossen, dass der Tatvorwurf die von der belangten Behörde in ihrer Begründung behandelten drei

Einzelanbote der "2 ... GmbH" betreffen konnte, weil diese

Einzelanbote erst vom 7. September 2011 datieren, sohin ca. zwei Monate nach der laut Tatvorwurf "im Juli 2011" gesetzten Handlung des Mitbeteiligten vom 12. Juli 2011.

Der Bescheid erweist sich in diesem Punkt damit als nicht nachprüfbar, weil die belangte Behörde offenbar in Verkennung des Akteninhaltes und des Spruchs des Einleitungsbeschlusses eine Begründung gibt, die von einem anderen Sachverhalt ausgeht.

2.) Für das fortzusetzende Verfahren wird das an die Stelle der belangten Behörde tretende Bundesverwaltungsgericht aber Folgendes zu beachten haben:

Das Bundesgesetz über die Einrichtung eines Bundesinstitutes für Bildungsforschung, Innovation und Entwicklung des österreichischen Schulwesens (BIFIE-Gesetz 2008) regelt in seinem § 9 Abs. 5 die Aufgaben des Direktoriums, unter anderem die Berücksichtigung eines "internen Kontrollsystems".

Nach § 10 Abs. 1 BIFIE-Gesetz 2008 vertritt das Direktorium das BIFIE in allen Angelegenheit nach außen. Im Rahmen der Vertretung des BIFIE durch das Direktorium haben beide Direktoren einvernehmlich vorzugehen. Nach dessen Abs. 3 ist jeder Direktor verpflichtet, alle Beschränkungen einzuhalten, die in diesem Bundesgesetz oder in einer verbindlichen Anordnung des Aufsichtsrates oder des zuständigen Regierungsmitgliedes für den Umfang seiner Befugnis, das BIFIE zu vertreten, festgesetzt sind. Gegen Dritte hat eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis jedoch keine rechtliche Wirkung.

Das IKS ("Interne Kontrollsystem") vom 7. Juni 2011 bestimmt in seinem § 1:

"Die Verantwortungsgrenzen bei der Anschaffung von Sachmitteln und bei Vertragsabschlüssen werden durch das Direktorium folgendermaßen festgelegt:

(1) Anschaffung und Verträge, die die Grenze von EUR 30.000,--

pro Geschäftsfall übersteigen, sind vom Zentrumsleiter/von der Zentrumsleiterin für die sachliche Richtigkeit und Bedeckung zu unterzeichnen und ohne Ausnahme direktoriumspflichtig, d.h. sie bedürfen der schriftlichen Genehmigung beider Direktoren des BIFIE.

Das ZMS prüft die formelle Richtigkeit."

§ 861 ABGB ("Abschließung des Vertrages") normiert des Zustandekommen des Vertrages durch Anbot und Annahme. Angebot und Annahme sind (mit Ausnahme des "Tatsächlichen Entsprechens" nach § 864 ABGB) einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärungen. Sie müssen dem Gegner gegenüber abgegeben werden, also erkennbar an ihn gerichtet sein (vgl. Rummel in Rummel3, Rz 1 f zu § 861). Die Erklärung ist rechtzeitig bei Zukommen (sog. Empfangstheorie) innerhalb der Annahmefrist (vgl. Rummel in Rummel3, Rz 2 f zu § 862a).

Der Tatvorwurf der in § 1 IKS genannten "Verträge", ist so zu verstehen, dass es zum Abschluss eines Vertrages kommt, der die Verantwortungsgrenzen überschreitet.

Nach dem Einleitungsbeschluss wird davon ausgegangen, dass die inkriminierten Auftragsvergaben unter Missachtung der Verantwortungsgrenzen des § 1 IKS erfolgten. Der Verstoß gegen

§ 1 IKS setzt einen Vertragsabschluss voraus, sohin ist hiefür

§ 861 ABGB maßgeblich.

Weder die Behörde erster Instanz noch die belangte Behörde haben sich damit auseinandergesetzt. Es ist nicht festgestellt, ob das Anbot mit dem Vermerk "Beauftragt" und der Abzeichnung durch den Mitbeteiligten am 12. Juli 2011 dem Anbieter "2 ... GmbH" zugekommen ist.

Ist dieses Schriftstück nur intern im BIFIE geblieben, also

dem Anbieter "2 ... GmbH" nicht zugekommen, dann würde es sich

nicht um einen "Vertragsabschluss" im Sinne des § 1 IKS handeln. Der Mitbeteiligte hätte aus diesem Grund die ihm angelastete Dienstpflichtverletzung nicht begangen.

Ist dieses Schriftstück aber dem Anbieter zugekommen, dann entfaltete es jedenfalls gemäß § 10 Abs. 3 BIFIE-Gesetz 2008 auch dann gegenüber diesem Dritten rechtliche Wirkung, wenn es entgegen § 1 IKS bzw. § 10 Abs. 1 BIFIE-Gesetz 2008 nur von einem Direktor (dem Mitbeteiligten) intern genehmigt war. Es würde sich dann um einen Vertragsabschluss im Sinne des § 1 IKS (Auftragssumme größer als EUR 30.000,--) handeln, der von beiden Direktoren hätte schriftlich genehmigt werden müssen. In diesem Fall hätte der Mitbeteiligte die angelastete Dienstpflichtverletzung begangen, weil der Vertrag ohne die Genehmigung des zweiten Direktors abgeschlossen worden wäre.

3.) Zur Anlastung laut Einleitungsbeschluss "Projekt Managed Firewall/C":

Diesbezüglich wird zunächst auf die Ausführungen unter 2.) verwiesen.

Die Begründung der belangten Behörde verkennt die Rechtslage. Auch für diesen Anlastungspunkt ("Beauftragung und Begleichung der Rechnung") kommt es ausschließlich darauf an, ob ein Vertragsabschluss durch Zukommen des (wenn auch nur von einem Direktor) genehmigten Anbots zu Stande gekommen ist, ohne oder bevor das Anbot vom zweiten Direktor genehmigt wurde.

Nach den dürftigen Feststellungen sowohl der Behörde erster Instanz als auch der belangten Behörde scheint das nur vom Mitbeteiligten genehmigte Anbot der "Fa. C" dem Anbieter tatsächlich zugekommen zu sein, weil dieser die Rechnung vom 28. Dezember 2011 gelegt hat. Sohin scheint in diesem Fall die angelastete Dienstpflichtverletzung vom Mitbeteiligten begangen worden zu sein.

Hingegen ist es rechtlich gleichgültig, welche und von wem Handlungen in der Folge zur Rückabwicklung des Vertrages gesetzt wurden, sodass nach den diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde die "beauftragte Firma" den Auftrag storniert und eine Gutschrift zur Bereinigung angewiesen habe.

Ebenso gleichgültig für den bereits erfolgten Vertragsabschluss ist es, dass - worauf sich die Behörde erster Instanz anscheinend auch stützte - der zweite Direktor in der Folge das Anbot nicht unterfertigt und dessen Rückabwicklung betrieben habe.

Der angefochtene Bescheid erweist sich daher mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Wien, am 24. Jänner 2014