VwGH AW 2013/03/0026

Spruch:

Gemäß § 30 Abs 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

1. Mit dem angefochtenen Bescheid teilte die belangte Behörde gemäß § 55 Abs 1 des Telekommunikationsgesetzes 2003, BGBl I Nr 70 idF BGBl I Nr 96/2013 (TKG 2003), der beschwerdeführenden Partei, der mitbeteiligten Partei sowie der Hutchison Drei Austria GmbH Frequenznutzungsrechte in den Bereichen 800 MHz, 900 MHz und 1800 MHz für die in den Spruchpunkten des angefochtenen Bescheides näher bezeichneten Laufzeiten zu und setzte die jeweils zu zahlenden Frequenznutzungsentgelte fest.

Der beschwerdeführenden Partei wurden dabei (unter Spruchpunkt 3.) folgende Frequenzen zur exklusiven Nutzung im gesamten Bundesgebiet zugeteilt:

"Bereich 800 MHz:

Das Nutzungsrecht besteht ab Rechtskraft des Bescheides bis 31.12.2029 an 2 x 10 MHz (811-821 MHz Downlink; 852-862 MHz Uplink).

Bereich 900 MHz:

Das Nutzungsrecht besteht von 01.01.2016 bis 31.12.2017 an 2 x 1,7 MHz (883,3-885 MHz Uplink; 928,3-930 MHz Downlink).

Das Nutzungsrecht besteht von 01.01.2018 bis 31.12.2034 an 2 x 5 MHz (880-885 MHz Uplink; 925-930 MHz Downlink).

Das Nutzungsrecht besteht von 01.01.2016 bis 31.12.2034 an 2 x 10 MHz (885-895 MHz Uplink; 930-940 MHz Downlink).

Bereich 1800 MHz:

Das Nutzungsrecht besteht von 01.01.2016 bis 31.12.2017 an 2 x 4,4 MHz (1739,7-1744,1 MHz Uplink; 1834,7-1839,1 MHz Downlink).

Das Nutzungsrecht besteht von 01.01.2018 bis 31.12.2019 an 2 x 9,1 MHz (1735-1744,1 MHz Uplink; 1830-1839,1 MHz Downlink).

Das Nutzungsrecht besteht von 01.01.2016 bis 31.12.2019 an 2 x 2,8 MHz (1747,7-1750,5 MHz Uplink; 1842,7-1845,5 MHz Downlink).

Das Nutzungsrecht besteht von 01.01.2020 bis 31.12.2034 an 2 x 20 MHz (1710-1730 MHz Uplink; 1805-1825 MHz Downlink).

Die zur Anwendung kommenden Nutzungsbedingungen für die zugeteilten Frequenzbereiche sind aus Anlage 1 ersichtlich.

Das Frequenznutzungsentgelt wird gemäß § 55 Abs 1 TKG 2003 mit EUR 654.482.816,-- (keine USt enthalten) festgesetzt. Dieser Betrag ist binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Bescheides auf das (... Konto des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie (...) zu entrichten."

Ferner wurden (unter Spruchpunkt 4.) gemäß § 76 AVG iVm § 55 Abs 11 TKG 2003 Barauslagen bestimmt, die von den Antragstellern anteilig zu tragen sind; auf die beschwerdeführende Partei entfallen EUR 72.166,58 (inkl. 20 % USt).

2. Die beschwerdeführende Partei beantragt, ihrer gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Zu diesem Antrag gaben die belangte Behörde sowie die mitbeteiligte Partei Stellungnahmen ab, in denen sie jeweils beantragen, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht Folge zu geben.

3. Gemäß § 30 Abs 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem zwingende öffentliche Interessen nicht entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die beschwerdeführende Partei - unabhängig vom Fehlen eines zwingenden öffentlichen Interesses - in ihrem Antrag zu konkretisieren, worin für sie der unverhältnismäßige Nachteil gelegen wäre (vgl dazu ua den hg Beschluss eines verstärkten Senates vom 25. Februar 1981, Slg Nr 10.381/A). Um die vom Gesetzgeber geforderte Interessenabwägung vornehmen zu können, ist somit nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erforderlich, dass die beschwerdeführende Partei schon in ihrem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihr behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt, es sei denn, dass sich nach Lage des Falles die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres erkennen lassen.

Im Sinne der Grundsätze dieses Beschlusses erfordert die Dartuung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils die nachvollziehbare Darlegung der konkreten wirtschaftlichen Folgen der behaupteten Einbußen auf dem Boden der gleichfalls konkret anzugebenden gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der beschwerdeführenden Partei. Erst die ausreichende Konkretisierung ermöglicht die vom Gesetz gebotene Interessenabwägung (vgl dazu etwa den zu einem den selben angefochtenen Bescheid betreffenden Antrag ergangenen hg Beschluss vom 12. Dezember 2013, Zl AW 2013/03/0025, mwN).

4. Die beschwerdeführende Partei verweist in ihrem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung auf die sie bei Vollzug des angefochtenen Bescheides treffende Zahlungsverpflichtung in der Höhe von (rund) 654,5 Mio EUR sowie die ihr auferlegte Versorgungsverpflichtung mit Bezug auf alle drei Frequenzbänder, die erhebliche Aufwendungen auslöse und deren Nichterfüllung mit erheblichen Pönalen verbunden sei.

4.1. Die beschwerdeführende Partei macht zunächst geltend, dass der aufschiebenden Wirkung keine öffentlichen Interessen entgegenstünden, was sie im Wesentlichen damit begründet, dass der überwiegende Teil der zugeteilten Frequenzbänder (jene in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz) frühestens ab 1. Jänner 2016 genutzt werden könne. Es bestehe daher schon aus diesem Grunde kein zwingendes öffentliches Interesse im Sinne der Erfüllung von Versorgungspflichten, und andererseits auch kein öffentliches Interesse, "exorbitant hohe Frequenzzuteilungsentgelte" bereits jetzt einzuheben. Bei den Frequenznutzungsrechten im Bereich 800 MHz handle es sich - gemessen am Gesamtumfang der zugteilten Frequenznutzungsrechte - um eine geringe Zahl von Blöcken (zwei von neun Blöcken für die beschwerdeführende Partei, 4 von 14 Blöcken für die mitbeteiligte Partei); es wäre unangemessen, wenn die beschwerdeführende Partei für alle Frequenznutzungsrechte sofort bezahlen müsse, wenn nur ein Teil des Gesamtentgelts auf die wenigen Frequenznutzungsrechte entfalle, die sofort genutzt werden könnten.

Dazu komme, dass kein zwingendes öffentliches Interesse am LTE-Ausbau bestehe, weil mobile Breitbanddienste mit den vorhandenen Technologien (3G) bereits weitgehend erfüllt würden. Es bestehe auch keine Verpflichtung zur sofortigen Erbringung von LTE-Diensten im Bereich 800 MHz, sondern nach Maßgabe der Versorgungsauflagen erst zu späteren Zeitpunkten. Die in Anlage 1 zum angefochtenen Bescheid normierten Versorgungspflichten im Bereich 800 MHz bedeuteten eine (regulatorisch erzwingbare) Versorgung von etwa 174.000 Personen in 1,5 Jahren ab Rechtskraft und etwa 268.000 Personen in 3 Jahren ab Rechtskraft des angefochtenen Bescheides. Die im Bescheid geforderte inkrementelle Versorgung der Bevölkerung mit Mobilfunkdiensten im Frequenzbereich 800 MHz sei daher im hier relevanten Bereich äußerst geringfügig, werde erst mit Ablauf von 1,5 Jahren ab Rechtskraft des angefochtenen Bescheides fällig und stelle daher kein zwingendes öffentliches Interesse dar.

Auch die in Art 6 Abs 4 UAbs 1 des Beschlusses Nr 243/2012/EU vorgesehene Verpflichtung der Mitgliedstaaten, bis zum 1. Jänner 2013 ein Genehmigungsverfahren durchzuführen, damit das 800-MHz-Band für elektronische Kommunikationsdienste genutzt werden könne, sei für die Beurteilung des zwingenden öffentlichen Interesses nicht maßgebend. Zum einen könne Österreich eine Ausnahmeregelung bis zum 31. Dezember 2015 beantragen, andererseits bedeute die Durchführung des Genehmigungsverfahrens nicht schon, dass mit der Zuteilung der Frequenznutzungsrechte zeitlich unmittelbar tatsächlich im signifikanten Umfang bereits Dienste erbracht werden müssten.

LTE-Dienste könnten nicht nur im 800 MHz-Band erbracht werden, sondern würden "technisch gleichwertig im Frequenzbereich 2,6 GHz" bereits seit 2010 angeboten. LTE-Dienste könnten auch in den Frequenzbereichen 900 MHz und 1800 MHz angeboten werden. Dafür sei nur ein Refarming - eine Nutzungsänderung nach § 57 TKG 2003 - notwendig, die belangte Behörde habe es jedoch bislang verabsäumt, eine solche Nutzungsänderung regulatorisch zu veranlassen. Bei entsprechender Aktivität der belangten Behörde wären LTE-Dienste in den Frequenzbändern 900 MHz und 1800 MHz schon seit zwei Jahren möglich.

4.2. Die belangte Behörde macht in ihrer Stellungnahme demgegenüber geltend, dass der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zwingende öffentliche Interessen entgegenstünden. Sie verweist darauf, dass eine rechtzeitige und ausreichende Breitbandversorgung ein besonderes öffentliches Interesse darstelle und es Ziel des Vergabeverfahrens, das mit dem angefochtenen Bescheid beendet wurde, gewesen sei, durch möglichst flächendeckende Versorgung der Bevölkerung IKT-Anwendungen zu forcieren und damit allen Bevölkerungsschichten die Teilnahme sowohl am öffentlichen Leben als auch am Wirtschaftsleben zu erleichtern bzw zu ermöglichen. Daher gebe es auf europäischer und auf nationaler Ebene verschiedene Initiativen, um den Breitbandausbau voranzutreiben. Die belangte Behörde verweist dazu näher (ua) auf die "Digitale Agenda für Europa" der Europäischen Kommission (KOM (2010) 245), den Beschluss Nr 243/2012/EU über ein Mehrjahresprogramm für die Funkfrequenzpolitik, die bereits im Regierungsprogramm 2008 - 2013 enthaltenen Zielvorgaben für die nationale Breitbandversorgung sowie das im Regierungsprogramm 2013 - 2018 enthaltene politische Ziel einer "Förderung der Breitbandversorgung".

Ein Beitrag zur Erreichung der Zielvorgaben aus der Digitalen Agenda sei auch die mit Ministerratsbeschluss vom 20. Juli 2010 getroffene politische Entscheidung, die "Digitale Dividende" (800 MHz-Band) für die Nutzung durch den Mobilfunk zugänglich zu machen. Auf diese Zielsetzung sei im Rahmen des Vergabeverfahrens besonders Bedacht genommen worden. Dem Ziel der Versorgung ländlicher Räume und der damit verbundenen Steigerung der Wertschöpfung sowie der Schaffung von Arbeitsplätzen sei insbesondere bei der Ausgestaltung der Versorgungsauflagen im Frequenzbereich 800 MHz Rechnung getragen worden.

Mit Rechtskraft des angefochtenen Bescheides begännen insbesondere für die beschwerdeführende Partei sowie die mitbeteiligte Partei unmittelbar wirksame Ausbauverpflichtungen in Zusammenhang mit der erstmaligen Zuteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich 800 MHz zu laufen. Dies führe dazu, dass jedenfalls seitens der beiden genannten Unternehmen Investitionen zur Erfüllung der Versorgungsauflagen notwendig seien. Die Förderung solcher Investitionen stelle eine wichtige Maßnahme dar, um den Wettbewerb im Bereich der elektronischen Kommunikation zu forcieren, damit die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Kommunikationsdienstleistungen gewährleistet werde (§ 1 TKG 2003).

Weiters verweist die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme auf schwere Nachteile für Wirtschaft und Bevölkerung, insbesondere im ländlichen Raum, sollte die aufschiebende Wirkung zuerkannt werden. Selbst ein nur vorübergehendes Ausbleiben des Ausbaus im Frequenzbereich 800 MHz würde insbesondere den Einsatz der LTE-Technologie und die Versorgung der Bevölkerung im Speziellen mit breitbandigen Datendiensten weiterhin (und möglicherweise für lange Zeit) verzögern. Insbesondere wäre auch die Versorgung ländlicher Räume davon betroffen, da sämtliche Frequenzblöcke aus dem Bereich 800 MHz mit Versorgungsverpflichtungen verknüpft seien, die in naher Zukunft erfüllt werden müssten. Würde dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung stattgegeben werden, hätte dies zur Folge, dass jedenfalls für 360 Gemeinden kein bestimmter Versorgungsgrad für Mobilfunk- und Datendienste verpflichtend wäre, was gemessen an heutigen Versorgungsanforderungen und Versorgungserwartungen aus dem Blickwinkel des öffentlichen Interesses unakzeptabel sei.

Schließlich macht die belangte Behörde auch geltend, dass eine durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entstehende weitere Verzögerung des LTE-Ausbaus auch negative Konsequenzen für den Wirtschaftsstandort Österreich im Vergleich zu anderen (EU-Mitglied‑)Staaten habe. Hinzu komme, dass mobile Breitbandprodukte den Wettbewerbsmotor innerhalb der Telekommunikationsindustrie darstellten. Ein sich verzögernder Einsatz der LTE-Technologie bewirke daher im Ergebnis auch eine Reduktion des Wettbewerbs im gesamten österreichischen Telekommunikationssektor.

4.3. Die mitbeteiligte Partei tritt ebenfalls der Darlegung der beschwerdeführenden Partei entgegen, wonach der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine zwingenden öffentlichen Interessen entgegenstehen würden. Sie verweist dazu ua auf erforderliche Vorlaufzeiten für die Nutzung von Frequenzen, auf die Befristung bestehender Frequenzzuteilungen, sowie auf die Bedeutung des LTE-Ausbaus zur Verbesserung der nationalen Breitbandversorgung insbesondere im ländlichen Raum. Schließlich ergebe sich ein zwingendes öffentliches Unteresse auch aus unionsrechtlichen Vorgaben (Digitale Agenda für Europa, Beschluss Nr 243/2012/EU).

4.4. Die belangte Behörde hat in ihrer Stellungnahme die gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sprechenden öffentlichen Interessen dargelegt. Es ist anzuerkennen, dass an dem Ziel, die Breitbandversorgung insbesondere im ländlichen Raum zu verbessern, wie dies mit dem angefochtenen Bescheid vor allem durch die Versorgungspflichten gemäß Punkt 4.1. - und dort insbesondere durch Unterpunkte 2. und 3. des Punktes 4.1.1. - der Frequenzzuteilungsurkunde (Anlage 1 zum angefochtenen Bescheid) erreicht werden soll, hohes öffentliches Interesse besteht. Dies belegen nicht nur die von der belangten Behörde zitierten Regierungsprogramme, sondern zB auch die Breitbandstrategie 2020 des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie, in der ua die Bedeutung flächendeckend verfügbarer Breitband-Hochleistungsnetze zur Aufrechterhaltung des Wohlstands, des sozialen Zusammenhalts, für die Weiterentwicklung der Demokratie und der Partizipation und für die gesellschaftliche Chancengleichheit sowie die Beseitigung der bestehenden digitalen Kluft in sozialer und räumlicher Hinsicht betont wird. Auch der Ausschuss für Forschung, Innovation und Technologie des Nationalrates hat in seinem Bericht über die Petition "Vergabe der digitalen Dividende zur besseren Versorgung des ländlichen Raumes mit Breitband-Internet" (1464 BlgNR 24. GP) die Feststellung getroffen, dass mit der Vergabe der Digitalen Dividende unter anderem auch die Voraussetzungen für eine bessere Versorgung des ländlichen Raumes mit Breitband-Internet geschaffen werden sollen.

Dass der Ausbau der Versorgung in den bisher unversorgten Gemeinden, wie die beschwerdeführende Partei geltend macht, nur einen vergleichsweise geringen Anteil der Gesamtbevölkerung betrifft, schadet nicht, kommt es doch gerade bei der Beseitigung der "digitalen Kluft" in räumlicher Hinsicht nicht auf die absolute Zahl der Breitbandnutzer an, sondern - nicht zuletzt da flächendeckendes Breitband auch "die Weiterentwicklung der Demokratie und der Partizipation" (Breitbandstrategie 2020 des BMVIT) ermöglicht - auf die Gewährleistung von Chancengleichheit für den Zugang zur Breitbandversorgung möglichst unabhängig vom jeweiligen Wohnort. Auch dass die Versorgungspflicht nicht unmittelbar nach Rechtskraft, sondern erst 1,5 bis 3 Jahre nach Rechtskraft des angefochtenen Bescheides zu erfüllen ist, lässt die öffentlichen Interessen nicht in den Hintergrund treten, da ein entsprechender Vorlauf für den Ausbau der Versorgung zu berücksichtigen ist, wie auch die beschwerdeführende Partei selbst in anderem Zusammenhang darlegt.

Schließlich lässt der von den Verfahrensparteien angesprochene Beschluss Nr 243/2012/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 über ein Mehrjahresprogramm für die Funkfrequenzpolitik die Bedeutung erkennen, die seitens der Europäischen Union einer zügigen Vergabe der Frequenzen der "Digitalen Dividende" zugemessen wird. Nach Art 6 Abs 4 dieses Beschlusses führen die Mitgliedstaaten bis zum 1. Jänner 2013 das Genehmigungsverfahren durch, damit das 800-MHz-Band für elektronische Kommunikationsdienste genutzt werden kann. Für Mitgliedstaaten, in denen aufgrund außergewöhnlicher nationaler oder örtlicher Umstände oder von Problemen bei der grenzüberschreitenden Frequenzkoordinierung das Frequenzband nicht zur Verfügung steht, gewährt die Kommission bis Ende 2015 auf gebührend begründeten Antrag des betreffenden Mitgliedstaats hin einzelne Ausnahmeregelungen (die für Österreich erteilte Ausnahmeregelung ist bereits abgelaufen). Auch wenn damit, worauf die beschwerdeführende Partei hinweist, keine Verpflichtung verbunden ist, die Frequenzen bereits zum 1. Jänner 2013 in Betrieb zu nehmen, so zeigt diese Bestimmung doch, dass die Union sicherstellen will, dass die Mitgliedstaaten zeitgerecht die entsprechenden Vorkehrungen treffen, um eine Nutzung dieses Frequenzbandes zu ermöglichen.

4.5. Hinsichtlich der erst später nutzbaren Frequenzen im Bereich 900 MHz und 1800 MHz sind zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine ähnlich gewichtigen öffentlichen Interessen zu erkennen, wie sie für die Nutzung der Frequenzen im Bereich 800 MHz von der belangten Behörde und der mitbeteiligten Partei ins Treffen geführt wurden.

5. Es kann dahingestellt bleiben, ob in der vorzunehmenden Gesamtabwägung die derzeit schwächer ausgeprägten öffentlichen Interessen betreffend die Nutzung der Frequenzen im Bereich 900 MHz und 1800 MHz dazu führen, dass - ungeachtet des hohen öffentlichen Interesses an der Nutzung der Frequenzen im Bereich 800 MHz für den Ausbau der (ländlichen) Breitbandversorgung - nicht mehr von einem zwingenden öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug des gesamten angefochtenen Bescheides auszugehen ist, da es der beschwerdeführenden Partei nicht gelingt, einen Nachteil geltend zu machen, der im Rahmen der nach § 30 Abs 2 VwGG erforderlichen Interessenabwägung den Ausschlag zu Gunsten der beschwerdeführenden Partei geben würde:

5.1. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, sie müsse umgehend mit dem bescheidmäßig vorgeschriebenen Netzausbau im Bereich des 800 MHz-Bandes beginnen. Werde der angefochtene Bescheid später aufgehoben, so komme es zu einem neuerlichen Verfahren nach § 55 TKG 2003, bei dem dann das Bieterverhalten der beschwerdeführenden Partei insofern berechenbar sei, als sie auf jene Frequenzen bieten müsse, für die sie wegen der Verpflichtungen aus dem angefochtenen Bescheid den Ausbau schon gestartet habe. Ein Verfahren, das den Grundsätzen des § 55 TKG 2003 entspreche, sei dann von vornherein nicht mehr möglich.

5.2. Die Regulierungsbehörde hat die Zuteilung von Frequenzen gemäß § 55 Abs 2 TKG 2003 entsprechend den Grundsätzen eines offenen, fairen und nichtdiskriminierenden Verfahrens sowie nach Maßgabe der ökonomischen Effizienz durchzuführen. Es ist einzuräumen, dass die bei den jeweiligen Antragstellern um Frequenzzuteilungen bestehende Frequenzausstattung und Infrastruktur - auch eine nach einer allfälligen Aufhebung des angefochtenen Bescheides weggefallene Frequenzausstattung - deren Bietstrategie beeinflusst und insofern Konkurrenten ihr Bietverhalten entsprechend abstimmen könnten. Es ist aber nicht zu erkennen, wie die hier angesprochene Nutzung zweier Frequenzblöcke im Bereich 800 MHz durch die beschwerdeführende Partei im Fall der Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu einem die beschwerdeführende Partei im Vergleich etwa zur mitbeteiligten Partei oder anderen möglichen Antragstellern für Frequenznutzungen unverhältnismäßig benachteiligen sollte oder ein den Kriterien des § 55 TKG 2003 entsprechendes Verfahren verhindern würde.

5.3. Die beschwerdeführende Partei bringt vor, dass die mit dem angefochtenen Bescheid angeordneten Versorgungsverpflichtungen in den ersten 1,5 Jahren ab Rechtswirksamkeit des angefochtenen Bescheides ein zusätzliches Capex-Erfordernis von 53,8 Mio EUR und ein zusätzliches Opex-Erfordernis von 6,9 Mio EUR bzw in den ersten 3 Jahren ein zusätzliches Capex-Erfordernis von 97,9 Mio EUR und eine zusätzliches Opex-Erfordernis von 26,0 Mio EUR bedingen würden. Es würden damit etwa 25 % des insgesamt geplanten Investitionsrahmens dafür gebunden, ausschließlich Mindestanforderungen aus dem angefochtenen Bescheid im Bereich 800 MHz zu erfüllen. Diese Kosten wären zu einem Großteil frustriert, wenn es nach einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu einer Neuausschreibung kommen würde.

5.4. Dieses Vorbringen vermag keinen unverhältnismäßigen Nachteil der beschwerdeführenden Partei aufzuzeigen. So ist zunächst - auch angesichts des Vorbringens der beschwerdeführenden Partei, wonach sie bei einer allfälligen Neuausschreibung wiederum auf die ihr mit dem angefochtenen Bescheid zugeteilten Frequenzen im Bereich 800 MHz bieten müsse - nicht davon auszugehen, dass sämtliche für den Ausbau aufgewendeten Kosten frustriert wären; selbst wenn die Frequenzen im Fall einer Neuausschreibung nicht von der beschwerdeführenden Partei erworben würden, könnten die technischen Einrichtungen zumindest teilweise auch an anderen Orten verwendet werden. Die nicht im Detail spezifizierten "jedenfalls frustrierten" Kosten einer allfälligen Umplanung stellen für sich keinen unverhältnismäßigen Nachteil der beschwerdeführenden Partei dar, zumal festzuhalten ist, dass eine Umplanung dann nicht zwingend erforderlich wäre, wenn die beschwerdeführende Partei - wovon sie an anderer Stelle ihres Antrags auszugehen scheint - neuerlich die gegenständlichen Frequenzen erwerben würde.

6.1. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, dass für den Fall einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides und einer daraus resultierenden Einstellung der Nutzung der Frequenzen im Bereich 800 MHz gravierende Folgeschäden im Wettbewerb gegenüber Konkurrenten entstehen würden. Zwischenzeitlich gewonnene und bestehende Kunden würden - unter Nutzung des Sonderkündigungsrechts gemäß § 25 Abs 3 TKG 2003 - abwandern. Hutchison Drei Austria GmbH könnte, da dieses Unternehmen keine Versorgungsauflagen für 800 MHz treffen, diese Kundengruppen abwerben. Eine abrupte Netzverkleinerung würde zu einem Reputationsverlust führen, der österreichweite Auswirkungen haben könne. Aufgrund bestehender Erfahrungen mit Sonderkündigungen nach einer AGB-Änderung sei ein jährlicher Deckungsbeitragsverlust von 6 Mio EUR zu erwarten.

6.2. Auch mit diesem Vorbringen wird kein die beschwerdeführende Partei treffender unverhältnismäßiger Nachteil dargelegt. Es ist nicht zu verkennen, dass eine allfällige Aufhebung des angefochtenen Bescheides und nachfolgende Neuvergabe der Frequenzen gravierende Auswirkungen für die Geschäftstätigkeit aller beteiligten Mobilfunkunternehmen haben könnte, da gegebenenfalls bereits in Betrieb genommene Frequenzen - zumindest vorübergehend - nicht genutzt werden könnten und dies möglicherweise, abhängig vom Zeitpunkt der diesbezüglichen Entscheidungen, auch zu Versorgungseinschränkungen führen könnte. Im Hinblick darauf, dass sich die von der beschwerdeführenden Partei diesbezüglich angesprochenen besonderen Versorgungspflichten auf die Versorgung derzeit noch unterversorgter Gemeinden beziehen und bei Wegfall des angefochtenen Bescheides auch die mitbeteiligte Partei in vergleichbarer Weise betroffen wäre, ist aber nicht erkennbar, dass es dadurch zu einer die beschwerdeführende Partei - auch im Vergleich zu Konkurrenten - unverhältnismäßig belastenden Abwanderung von Kunden kommen würde.

7. Soweit die beschwerdeführende Partei geltend macht, dass ein großer Teil des zu bezahlenden Frequenznutzungsentgelts "Kosten der Markterhaltung" seien, dh Kosten, die nur den Verbleib der beschwerdeführenden Partei im österreichischen Mobilfunkmarkt sicherstellten, und daher eine Unternehmensabwertung notwendig werden könne, mangelt es ihrem Vorbringen an der notwendigen Konkretisierung, um einen unverhältnismäßigen Nachteil aufzeigen zu können.

8. Die nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei "exorbitante Höhe" des - von der beschwerdeführenden Partei im Auktionsverfahren angebotenen - Frequenznutzungsentgelts an sich vermag ebenfalls keinen unverhältnismäßigen Nachteil zu begründen. Daran ändert es auch nichts, wenn die beschwerdeführende Partei das Frequenznutzungsentgelt in Verhältnis zum Umsatz, zum EBITDA und zum EBIT der beschwerdeführenden Partei, jeweils für das Jahr 2012, darstellt, handelt es sich doch dabei nicht um relevante Bezugsgrößen für das Frequenznutzungsentgelt, das der Abgeltung von langjährig eingeräumten Nutzungsrechten für Frequenzen dient.

Die beschwerdeführende Partei nennt in ihrem Antrag zwar einzelne Unternehmensdaten, unterlässt aber eine - im Sinne der bereits oben (Punkt 3.) zitierten Rechtsprechung erforderliche - konkrete Darstellung ihrer gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse. Insbesondere lassen die selektiv angegebenen Kennzahlen im hier gegebenen Zusammenhang nicht erkennen, in welchem Verhältnis die Belastung durch die mit dem angefochtenen Bescheid festgesetzten Frequenznutzungsentgelte, über die Laufzeit der Frequenznutzung betrachtet (etwa als jährliche Abschreibungen), zu der derzeit gegebenen Belastung aufgrund bestehender Frequenznutzungsentgelte steht.

Auch die geltend gemachte Verschlechterung der "ohnehin schon unter Druck stehenden Kennzahlen" der beschwerdeführenden Partei kann schon mangels Konkretisierung keinen unverhältnismäßigen Nachteil darlegen.

Vor dem Hintergrund der nur unvollständig dargelegten Unternehmenskennzahlen kann schließlich auch die von der beschwerdeführenden Partei behauptete Belastung durch Zinsen in der Höhe von 7,6 Mio EUR pro Jahr keinen die beschwerdeführende Partei aus dem angefochtenen Bescheid treffenden unverhältnismäßigen Nachteil belegen.

9. Soweit die beschwerdeführende Partei die Zuerkennung aufschiebender Wirkung als unionsrechtlich geboten ansieht, ist zunächst gemäß § 43 Abs 2 und 9 VwGG auf die Begründung des hg Beschlusses vom 12. Dezember 2013, Zl AW 2013/03/0025 (Punkt D.3.), zu verweisen.

Die beschwerdeführende Partei macht in diesem Zusammenhang auch einen "untrennbaren Zusammenhang" des gegenständlichen Verfahrens mit dem vor dem Gerichtshof der Europäischen Union anhängigen Vorabentscheidungsverfahren C-282/13 , T-Mobile Austria, geltend. Der Ausgang dieses Verfahrens könnte auf das gegenständliche Verfahren erhebliche Auswirkungen haben. Der Verwaltungsgerichtshof dürfe, wenn er einen Vorlagebeschluss gefasst hat, bis zum Einlangen der Vorabentscheidung nur solche Handlungen vornehmen und Entscheidungen und Verfügungen treffen, die durch die Vorabentscheidung nicht beeinflusst werden können. Zwar betreffe der Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichtshofes in formeller Hinsicht ein anderes Verfahren, angesichts des zwingenden Zusammenhangs auch des hier gegenständlichen Verfahrens mit dem Ausgang des Vorabentscheidungsverfahrens sei die beschwerdeführende Partei aber der Ansicht, dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung unionsrechtlich geboten sei, weil nur so sichergestellt werden könne, dass dem Unionsrecht und der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union volle Wirksamkeit zukomme.

Dazu ist festzuhalten, dass mit dem von der beschwerdeführenden Partei angesprochenen Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. April 2013, Zl EU 2013/0001, der Gerichtshof der Europäischen Union um eine Auslegung der Artikel 4 und 9b der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) und Art 5 Abs 6 der Richtlinie 2002/20/EG (Genehmigungsrichtlinie) ersucht wurde, mit der geklärt werden soll, ob einem Mitbewerber in einem nationalen Verfahren nach Art 5 Abs 6 der Genehmigungsrichtlinie die Stellung eines Betroffenen im Sinne des Art 4 Abs 1 der Rahmenrichtlinie zukommt. Diese Frage stellt sich in einem von der auch hier beschwerdeführenden Partei angestrengten Verfahren im Zusammenhang mit der Genehmigung der Änderung der Eigentümerstruktur gemäß § 56 Abs 2 TKG 2003 als Folge der Übernahme der Orange Austria Telecommunication GmbH durch die Hutchison 3G Austria GmbH. Die beschwerdeführende Partei hat dabei die Parteistellung im Verfahren über die Genehmigung der Eigentümerstruktur beantragt und nach Abweisung dieses Antrags durch die belangte Behörde Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

Sollte der Verwaltungsgerichtshof in dem nach Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über das Vorabentscheidungsersuchen fortzusetzenden Verfahren zum Ergebnis kommen, dass der beschwerdeführenden Partei im Verfahren zur Änderung der Eigentümerstruktur Parteistellung einzuräumen gewesen wäre, so wären aber damit - entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei - noch keine wesentlichen Auswirkungen auf das dem hier angefochtenen Bescheid zugrunde liegende Verfahren verbunden, zumal auch die Einräumung der Parteistellung nicht automatisch zu einem in der Sache anderslautenden Bescheid der belangten Behörde über die Genehmigung der Änderung der Eigentümerstruktur führen müsste. Aus diesem Grunde kann der beschwerdeführenden Partei auch nicht darin gefolgt werden, dass ein zwingender Zusammenhang des hier gegenständlichen Verfahrens mit dem Ausgang des Vorabentscheidungsverfahrens bestünde und daher die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung geboten wäre.

10. Die beschwerdeführende Partei macht schließlich geltend, dass kein überwiegender Nachteil Dritter der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehen würde.

Die mitbeteiligte Partei hat dazu in ihrer Stellungnahme ausgeführt, dass sie bereits Vorbereitungen zur Nutzung der ihr mit dem angefochtenen Bescheid zugeteilten Frequenzen getroffen habe und sie umgehend mit dem weiteren Ausbau mobiler Breitbanddienste beginnen würde.

11. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die beschwerdeführende Partei zwar sie betreffende Nachteile aus dem Vollzug des angefochtenen Bescheides dargelegt, allerdings überwiegend nicht ausreichend unter Darstellung ihrer gesamten wirtschaftlichen Situation konkretisiert hat. Sie vermochte solcherart nicht darzutun, dass die sie treffenden Nachteile aus dem Vollzug des angefochtenen Bescheides im Rahmen der nach § 30 Abs 2 VwGG erforderlichen Interessenabwägung von solchem Gewicht wären, dass sie - im Verhältnis sowohl zu den gewichtigen öffentlichen Interessen, insbesondere an der Nutzung der Frequenzen im Bereich 800 MHz für den Ausbau der (ländlichen) Breitbandversorgung, als auch zu den (den Interessen der beschwerdeführenden Partei gegenläufigen) Interessen der mitbeteiligten Partei am Netzausbau - als unverhältnismäßig anzusehen wären und damit den Ausschlag zugunsten der beschwerdeführenden Partei geben würden.

12. Dem Antrag der beschwerdeführenden Partei war daher nicht stattzugeben.

Wien, am 17. Dezember 2013