VwGH 2011/11/0061

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Auf Grund der Angaben in der Beschwerde in Verbindung mit dem angefochtenen Bescheid ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

1. Mit dem durch den angefochtenen Bescheid bestätigten Bescheid des Heerespersonalamtes vom 27. Dezember 2010 wurde gemäß § 25 Abs. 4 Z 2 in Verbindung mit Abs. 5 des Auslandszulagen- und hilfeleistungsgesetzes, BGBl. I Nr. 66/1999 (AZHG), festgestellt, dass mangels Eignung des Beschwerdeführers zur Teilnahme an Auslandseinsätzen dessen Auslandseinsatzbereitschaft mit Ablauf des 21. Dezember 2010 vorzeitig geendet habe. Der Beschwerdeführer sei erstmals am 18. Oktober 2010 der Eignungsüberprüfung unterzogen worden, wobei er im Bereich "Eignungsprüfung allgemeine Kondition gemäß VKA" als vorübergehend nicht geeignet eingestuft worden sei. Bei dem am 21. Dezember 2010 absolvierten Nachtermin habe er die vorgeschriebenen Limits im Bereich der körperlichen Eignung abermals nicht erreicht (Nichterreichung der erforderlichen Anzahl an Liegestützen), weshalb er "für eine Weiterverwendung im Rahmen von KIOP-KPE" als einer Organisationseinheit des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen nicht geeignet sei.

2. In seiner Berufung gegen den erstbehördlichen Bescheid habe der Beschwerdeführer im Wesentlichen ausgeführt, die ohne Beiziehung eines Militärarztes getroffene Feststellung der mangelnden körperlichen Eignung sei mangelhaft, zumal die Allgemeine Dienstvorschrift (ADV) festlege, dass über die Dienstfähigkeit eines Soldaten der Militärarzt entscheiden müsse. Im Übrigen sei die erfolgte Untersuchung der körperlichen Leistungsfähigkeit insofern mangelhaft gewesen, als die Leistungsüberprüfung, die im Regelfall aus mehreren Teilen bestehe, im Fall des Beschwerdeführers bereits nach der ersten (negativen) Teilprüfung abgebrochen worden sei, sodass die Prüfung nur über einen Teilaspekt der körperlichen Leistungsfähigkeit Auskunft gebe. Der Beschwerdeführer habe die Überprüfung nicht bestanden, weil er auf Grund einer fiebrigen Erkältung im Krankenstand gewesen sei und bei der folgenden weiteren Leistungsüberprüfung als Folge einer Operation (Entfernung eines Weisheitszahnes) ebenfalls gesundheitlich beeinträchtigt gewesen sei.

3. Dazu führte die belangte Behörde aus, dass gemäß § 25 Abs. 4 Z. 2 AZHG die Auslandseinsatzbereitschaft vorzeitig ende, wenn die mangelnde Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen festgestellt wurde; nach Abs. 5 sei das vorzeitige Enden der Auslandseinsatzbereitschaft mit Bescheid festzustellen.

Der Beschwerdeführer habe anlässlich der Überprüfungstermine am 18. Oktober 2010 und 21. Dezember 2010 die notwendigen Limits in Bezug auf seine körperliche Eignung nicht erfüllt. Mit den vom Beschwerdeführer nicht erreichten Leistungsnormen sei die "militärische Basisfitness" objektiv eindeutig festgelegt und definiert worden. Dabei handle es sich um eine körperliche Leistungsfähigkeit, die der Normleistung eines mäßig trainierten, gesunden Normalbürgers entspreche, und die es auch ermögliche, eine funktionsspezifische Fitness für den Einsatzfall binnen kurzer Zeit zu erreichen, die also für die körperlichen Anforderungen im Zuge eines militärischen Auslandseinsatzes unumgänglich seien. Es sei somit die für eine Entsendung zu Auslandseinsätzen unverzichtbare körperliche Eignung nicht gegeben, was bescheidmäßig festzustellen gewesen sei. Im Übrigen sei der Begriff "Dienstfähigkeit" nicht mit einer mangelnden und höher anzusetzenden Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen gleichzusetzen.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde erwogen:

4.1. Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Auslandszulagen- und -hilfeleistungsgesetzes, BGBl. I Nr. 66/1999 idF BGBl. I Nr. 153/2009 (AZHG), lauten - auszugsweise - wie folgt:

"3. Teil

AUSLANDSEINSATZBEREITSCHAFT

1. Abschnitt

Freiwillige Meldung zu Auslandseinsätzen Verpflichtungszeitraum

§ 25. (1) Personen, die für eine Entsendung zu einem Einsatz gemäß § 1 Z 1 lit. a bis c KSE-BVG als Soldaten in Organisationseinheiten des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (§ 101a GehG) in Betracht kommen, können durch eine freiwillige schriftliche Meldung ihre Bereitschaft erklären, innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren an Auslandseinsätzen in der Dauer von insgesamt mindestens sechs Monaten teilzunehmen (Auslandseinsatzbereitschaft).

(2) Die freiwillige Meldung darf nicht an Bedingungen und Vorbehalte gebunden werden. Sie bedarf der Annahme. Dabei sind auch die Eignung der Person zur Teilnahme an Auslandseinsätzen und der militärische Bedarf zu prüfen.

…

(4) Die Auslandseinsatzbereitschaft endet vorzeitig, wenn

1. die Teilnahme an einem Auslandseinsatz von der zu entsendenden Person abgelehnt wird oder

2. die mangelnde Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen festgestellt wird oder

3. kein militärischer Bedarf an der Aufrechterhaltung der Auslandseinsatzbereitschaft vorliegt.

(5) Das vorzeitige Enden der Auslandseinsatzbereitschaft ist mit Bescheid festzustellen.

…

Pflichten während der Auslandseinsatzbereitschaft

§ 26. Personen in der Auslandseinsatzbereitschaft haben

1. über Aufforderung der Behörde einen Nachweis ihrer Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen zu erbringen sowie sich den erforderlichen Untersuchungen und Vorsorgemaßnahmen zu unterziehen und

…

3. Abschnitt

Allgemeines

Behördenzuständigkeit

§ 30. Die Vollziehung dieses Teils obliegt, sofern nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, dem Heerespersonalamt. Die Entscheidung über Berufungen obliegt dem Bundesminister für Landesverteidigung und Sport."

4.2. Die Beschwerde macht geltend, das Verfahren zur Feststellung der Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen sei mangelhaft geblieben. In seinem Sondervertrag habe der Beschwerdeführer lediglich in periodische, militärmedizinisch notwendige Eignungsuntersuchungen und Impfungen zur Teilnahme an Auslandseinsätzen eingewilligt. Auch die Allgemeinen Dienstvorschriften für das Bundesheer (ADV) sähen in § 10 Abs. 2 vor, dass die Beurteilung der Dienstfähigkeit aller Soldaten den Militärärzten obliege. Es dürfe deshalb eine Beurteilung der Eignung für Auslandseinsätze nur durch einen Militärarzt erfolgen. Ein solcher sei aber im Beschwerdefall nicht beigezogen worden, weshalb der Bescheid mit einem Verfahrensfehler behaftet sei, zumal die belangte Behörde die für die Bescheiderlassung notwendige Sachverhaltsgrundlage nicht ermittelt habe. Wäre der Beschwerdeführer durch einen Militärarzt untersucht worden, wäre seine grundsätzliche Eignung für Auslandseinsätze festgestellt worden.

Überdies sei der Beschwerdeführer bei beiden nichtmedizinischen Eignungsuntersuchungen kurzfristig körperlich durch Erkrankungen beeinträchtigt gewesen, weshalb die zur Unzeit durchführten Prüfungen keine rechtlich verwertbaren Ergebnisse hervorgebracht hätten. Eine kurzfristige körperliche Beeinträchtigung könne nicht das Fehlen der Eignung für Auslandseinsätze begründen.

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde auch auf Grund der vom Beschwerdeführer beigebrachten Nachweise (Bestätigung der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter vom 19. Jänner 2011 und Arztbrief von Dr. A. vom 17. Jänner 2011) erkennen müssen, dass der Beschwerdeführer auf Grund nicht zusammenhängender und absehbar abheilender Erkrankungen, nämlich einer Grippeerkrankung und einer notwendigen zahnärztlichen Behandlung an seinen Weisheitszähnen, weder dauerhaft noch längerfristig für die Bereitschaft zum Auslandseinsatz ungeeignet sei.

4.3. Mit diesem Vorbringen wird eine zur Aufhebung führende Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufgezeigt.

4.3.1. Voraussetzung für die Auslandseinsatzbereitschaft nach § 25 Abs. 1 AZHG ist (unter anderem) die Eignung der betreffenden Person zur Teilnahme an Auslandseinsätzen (§ 25 Abs. 2).

Gemäß § 26 AZHG haben Personen in der Auslandseinsatzbereitschaft über Aufforderung der Behörde einen Nachweis ihrer Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen zu erbringen und sich den erforderlichen Untersuchungen zu unterziehen.

Nach den Materialien (283 BlgNR XXII. GP, 36f) liege mangelnde Eignung für Auslandseinsätze "etwa aus gesundheitlichen Gründen, mangelnder Ausbildung oder sonstiger persönlicher Umstände" vor, wobei es der Behörde obliege, festzustellen, "ob die Eignung für Auslandseinsätze - in der gesamten möglichen Bandbreite (z.B. Wüste bis Arktis) - vorhanden ist und die betreffende Person weiterhin in der Auslandseinsatzbereitschaft verbleiben kann". Zur Überprüfung, ob die für die Aufrechterhaltung der Auslandseinsatzbereitschaft erforderliche Eignung weiterhin vorliegt, könne die Behörde "Nachweise hierüber verlangen".

Daraus wird deutlich, dass die notwendige Eignung auch fehlen kann, wenn der Betreffende den typischen körperlichen Anforderungen, die an den jeweiligen Dienst zu stellen sind, nicht entspricht.

Im Beschwerdefall wurde das Fehlen der Eignung wegen nicht ausreichender "allgemeine(r) Kondition" (Nichterreichung der erforderlichen Anzahl an Liegestützen) begründet. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass für diese Feststellung die Beiziehung eines Arztes erforderlich gewesen wäre.

Daran ändert weder Punkt 15 letzter Satz des vom Beschwerdeführer abgeschlossenen Sondervertrags, wonach der Dienstnehmer in "periodische, militärmedizinisch notwendige Eignungsuntersuchungen und Impfungen für die Teilnahme an Auslandseinsätzen" einwilligt, etwas, noch der Hinweis auf § 10 Abs. 2 ADV, wonach die Beurteilung der "Dienstfähigkeit" aller Soldaten den Militärärzten obliegt.

Mit dem Vorbringen, es sei zur Beurteilung der Eignung des Beschwerdeführers kein Militärarzt beigezogen worden, wird daher kein relevanter Verfahrensmangel aufgezeigt.

4.3.2. Das Beschwerdevorbringen schließlich, der Beschwerdeführer sei weder dauerhaft noch längerfristig für die Bereitschaft zum Auslandseinsatz ungeeignet (gewesen), vielmehr bei beiden nicht-medizinischen Eignungsuntersuchungen (bloß) kurzfristig körperlich durch Erkrankungen beeinträchtigt gewesen, was die belangte Behörde auch auf Grund der von ihm beigebrachten Nachweise erkennen hätte müssen, zeigt keine Unschlüssigkeit der von der belangten Behörde getroffenen (gegenteiligen) Feststellung auf:

Ausgehend vom Inhalt der im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Berufung gegen den erstbehördlichen Bescheid (in der Beschwerde wird nicht geltend gemacht, dass dieser Inhalt etwa unrichtig oder unvollständig wiedergegeben worden sei) habe der Beschwerdeführer zwar geltend gemacht, er sei bei der ersten Überprüfung auf Grund einer fiebrigen Erkältung im Krankenstand gewesen und bei der zweiten Leistungsüberprüfung infolge der Entfernung eines Weisheitszahnes gleichfalls gesundheitlich beeinträchtigt gewesen. Ein konkretes Vorbringen, er sei dessen ungeachtet zur Teilnahme an Auslandseinsätzen im Sinne von § 25 Abs. 2 AZHG geeignet, wurde damit von ihm aber nicht erstattet.

Warum aber aus den vom Beschwerdeführer in der Berufung beigebrachten Nachweisen erkannt werden hätte müssen, dass dieser weder dauerhaft noch längerfristig für die Bereitschaft zum Auslandseinsatz ungeeignet gewesen sei, wird vom Beschwerdeführer nicht näher dargelegt und ist vom Verwaltungsgerichtshof - insbesondere mit Blick auf den Inhalt dieser (mit der Beschwerde vorgelegten) Urkunden - auch nicht zu erkennen: Im Schreiben der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter vom 19. Jänner 2011 wird hinsichtlich des Beschwerdeführers "Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit für die Zeiträume von 10.11.2009 bis 13.11.2009, von 23.11.2009 bis 21.3.2010, von 11.5.2010 bis 28.5.2010, von 6.7.2010 bis 24.8.2010, von 7.9.2010 bis 10.9.2010, von 12.10.2010 bis 21.10.2010, von 30.11.2010 bis 3.12.2010 und von 9.12.2010 bis 10.12.2010" bestätigt. Im Arztbrief vom 17. Jänner 2011 wiederum wird als "Diagnose" "Dentition diff. 8-er, insbes. Zahn 38,28, akute Beschwerden, AB Abschirmung" und als "Therapie" "13.12.2010 RZ 28, Pa-Röntgen 15.12.2010 Nachbehandl. Zahn 28, RZ 38 22.12.2010 Nachbehandl. 38, 28" angeführt. Inwiefern aus diesen Schreiben zu entnehmen sei, der Beschwerdeführer sei entgegen der Auffassung der belangten Behörde für den Auslandseinsatz geeignet, zeigt die Beschwerde nicht schlüssig auf.

4.4. Da also bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine gesonderte Entscheidung des Berichters über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Wien, am 28. April 2011