VwGH 2010/08/0080

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Notstandshilfebezug des Beschwerdeführers in den Zeiträumen vom 1. Jänner 2006 bis zum 23. November 2006 und vom 6. Dezember 2006 bis 31. Dezember 2006 sowie vom 19. März 2007 bis 14. April 2007 widerrufen und die bezogene Leistung in der Höhe von EUR 9.049,82 (für das Jahr 2006) und von EUR 705,78 (für das Jahr 2007) zurückgefordert.

Begründend führte die belangte Behörde an, dass der Beschwerdeführer am 14. September 2005 bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice S Notstandshilfe beantragt habe. Im Zuge einer Rückfrage vom 28. September 2005 habe die Bezirkshauptmannschaft S mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer ein von ihm betriebenes Gewerbe mit 14. September 2005 zurückgelegt habe. Im Zuge der nächsten Antragstellung vom 20. September 2006 habe der Beschwerdeführer keine neuerliche Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit bekannt gegeben. Der Beschwerdeführer habe vom 1. Jänner 2006 bis zum 23. November 2006 und vom 6. Dezember 2006 bis 14. April 2007 Notstandshilfe in der im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Höhe bezogen. Mit 15. April 2007 habe sich der Beschwerdeführer vom Leistungsbezug abgemeldet.

Am 11. Jänner 2008 sei vom Arbeitsmarktservice S erhoben worden, dass der Beschwerdeführer die Berechtigung für das Gewerbe "Finanzdienstleistungsassistent" vom 9. Mai 2005 bis 13. September 2005 und für das Gewerbe "Partnervermittlung und Begleitserviceagentur" sowie das Handelsgewerbe vom 19. März 2007 bis 13. August 2007 innegehabt habe. Auf die Vornahme einer rückwirkenden Einschätzung des Einkommens sei verzichtet worden, da die Leistung für März und April 2007 schon ausbezahlt gewesen sei und die endgültige Klärung, ob ein Leistungsanspruch gebühre oder nicht, erst nach Vorlage des Einkommensteuerbescheides möglich sei.

Mit Beschluss vom 29. April 2009 sei das Schuldenregulierungsverfahren über das Vermögen des Beschwerdeführers eröffnet worden. Am 30. April 2009 sei das Arbeitsmarktservice als Drittschuldner vom Bezirksgericht S informiert worden. Das Schuldenregulierungsverfahren sei mit Beschluss vom 25. August 2009 aufgehoben worden.

Vom Vorliegen der Einkommensteuerbescheide 2006 und 2007 vom 6. März 2009 habe das Arbeitsmarktservice am 13. September 2009 durch eine Überlagerungsmeldung des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger im Zuge einer Bestandsprüfung erfahren.

Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice S habe mit Bescheiden vom 30. Oktober 2009 und vom 2. November 2009 die Notstandshilfe in den eingangs bezeichneten Zeiträumen widerrufen und die erhaltenen Leistungen zurückgefordert.

Nach Darlegung des Berufungsvorbringens des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzlichen Bescheide führt die belangte Behörde aus, dass sie den Beschwerdeführer über die durchgeführten Ermittlungen mit Schreiben vom 18. Jänner 2010 informiert habe. Demnach habe das Finanzamt S im Zuge einer Steuerprüfung für die Jahre 2004 bis 2007 am 2. März 2009 festgestellt, dass die Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 4 BAO erforderlich sei. In der Besprechung vom 16. Februar 2009 habe der Beschwerdeführer zum Prüfungszeitraum 2006 und 2007 Einkünfte aus Bautätigkeit, sowie aus Tätigkeiten als Bühnenhelfer und Kellner angegeben, welche er bis zum damaligen Zeitpunkt nicht beim Finanzamt erklärt hätte. Mangels geeigneter Aufzeichnungen sei der Gewinn von der Finanzbehörde für beide Jahre mit jeweils EUR 15.000,-- geschätzt worden. Der Beschwerdeführer habe das Ergebnis der Besprechung mit seiner Unterschrift unter die Niederschrift zur Kenntnis genommen und habe dieser Schätzung auch im Nachhinein für die Jahre 2006 und 2007 nicht widersprochen. Die am 6. März 2009 erlassenen (Einkommensteuer)Bescheide für die Jahre 2006 und 2007 hätten Einkünfte aus Gewerbebetrieb von jeweils EUR 15.000,-- ausgewiesen. Diese Bescheide seien rechtskräftig.

Die Einbeziehung in die Sozialversicherung sei nach Übermitteln der Einkommensteuerbescheide vom 6. März 2009 durch das Finanzamt S erfolgt. Vom Schuldenregulierungsverfahren habe das Arbeitsmarktservice erst am 15. Oktober 2009 im Zuge einer Bestandsprüfung durch den Hauptverband der Sozialversicherungsträger erfahren. Zum damaligen Zeitpunkt seien die maßgeblichen Einkommensteuerbescheide dem Arbeitsmarktservice noch nicht vorgelegen. Durch die verspätete Information habe das Arbeitsmarktservice die Forderungen auch nicht im Rahmen des Schuldenregulierungsverfahrens anmelden können.

Der Beschwerdeführer habe in seiner Stellungnahme zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens ausgeführt, dass in den Einkommensteuerbescheiden ein genauer Zeitraum, in denen er in den Jahren 2006 bis 2007 Einkünfte aus Gewerbebetriebe erzielt habe, nicht festgestellt sei. Die in den Einkommensteuerbescheiden angenommene Höhe der Einkünfte sei beträchtlich überhöht, aber unbekämpft geblieben, da diese in Anbetracht des bereits beabsichtigten Schuldenregulierungsverfahrens "unbedeutsam" gewesen sei. Tatsächlich sei auch am 29. April 2009 über das Vermögen des Beschwerdeführers das Konkursverfahren eröffnet worden und in diesem hätten sowohl das Finanzamt als auch die Sozialversicherung ihre Forderungen angemeldet. Laut abgeschlossenem rechtskräftigem Zahlungsplan würden die Gläubiger eine Quote von 6,1 % erhalten. Laut Niederschrift vor dem Finanzamt würden die Einkünfte in den Saisonen 2006 und 2007 aus Bautätigkeit resultieren. Der Beschwerdeführer habe diese Tätigkeit witterungsbedingt nur in den Sommermonaten ausgeübt und das Einkommen ausschließlich in den Sommermonaten erzielt. Es sei daher weder davon auszugehen, dass das jährliche Einkommen von EUR 15.000,-- auf das gesamte Kalenderjahr gleichmäßig aufzuteilen sei, noch habe der Beschwerdeführer Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Zeitraum vom 19. März bis 14. April 2007 erzielt. Im Übrigen ergebe sich aus einer Bezugsbestätigung des Arbeitsmarktservice, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2006 lediglich im Zeitraum vom 11. September 2006 bis 10. Dezember 2006 und im Jahr 2007 im relevanten Zeitraum überhaupt keine Leistungen bezogen habe. Die in den Bescheiden geforderten Beträge seien sohin unrichtig und nicht nachvollziehbar. Weiters verweise der Beschwerdeführer darauf, dass ihm der Umstand, dass das Arbeitsmarktservice erst verspätet von den Einkommensteuerbescheiden bzw. vom Schuldenregulierungsverfahren Kenntnis erlangt habe, nicht zuzurechnen sei. Einerseits werde die Eröffnung eines Konkursverfahrens in einem jedermann zugänglichen Edikt veröffentlicht, andererseits habe der Beschwerdeführer keinen Einfluss darauf, wann der Hauptverband der Sozialversicherungsträger die Bescheide übermittle. Dem Beschwerdeführer sei auch nicht bekannt gewesen, dass dadurch Regressansprüche des Arbeitsmarktservice entstehen würden. Bei den gegenständlichen Forderungen handle es sich daher um nachträgliche Konkursforderungen, welche vom Beschwerdeführer allenfalls in Höhe der Konkursquote zu befriedigen seien, soweit dies seiner Einkommens- und Vermögenslage entspreche.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass gemäß § 12 Abs. 3 lit. b AlVG insbesondere nicht als arbeitslos gelte, wer selbständig erwerbstätig sei. Nach § 12 Abs. 6 lit. c AlVG gelte als arbeitslos jedoch, wer auf andere Art selbständig erwerbstätig sei bzw. selbständig arbeite und daraus ein Einkommen gemäß § 36a AlVG erziele oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b AlVG erziele, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 % des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge (Geringfügigkeitsgrenze) übersteige. Die Geringfügigkeitsgrenze habe im Jahr 2006 monatlich EUR 333,16, im Jahr 2007 monatlich EUR 341,16 betragen.

Der Beschwerdeführer habe in der Besprechung im Zuge der Steuerprüfung am 16. Februar 2009 zum Prüfungsergebnis 2006 und 2007 Einkünfte angegeben, welche er bis zum damaligen Zeitpunkt nicht beim Finanzamt erklärt habe. Mangels geeigneter Aufzeichnungen sei der Gewinn für beide Jahre mit jeweils EUR 15.000,-- geschätzt worden.

Die am 6. März 2009 erlassenen Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2006 und 2007 wiesen Einkünfte aus Gewerbebetrieb von jeweils EUR 15.000,-- aus. Diese Bescheide seien rechtskräftig. Daraus ergebe sich ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von EUR 1.250,--, welches über den Geringfügigkeitsgrenzen der Jahre 2006 und 2007 liege und Arbeitslosigkeit somit ausschließe. Der vom Beschwerdeführer angegebene Grund, weshalb er die in den Einkommensteuerbescheiden angenommenen Einkünfte nicht bekämpft habe, sei für die Entscheidung über seine Berufung nicht maßgeblich.

Aus der Niederschrift des Finanzamtes vom 12. Februar 2009 gehe hervor, dass die Einnahmen in den Jahren 2006 und 2007 nicht nur aus Bautätigkeit, sondern auch aus Tätigkeiten als Bühnenhelfer und Kellner stammten. Nachweise über die behaupteten Zeiträume, in denen das Einkommen erzielt worden sei, bzw. Nachweise über die Höhe der Einkünfte würden nicht existieren, sondern seien "vom Beschwerdeführer" (gemeint: von den Finanzbehörden) geschätzt worden. Für die Jahre 2006 und 2007 werde daher davon ausgegangen, dass es sich um eine über das ganze Jahr verteilte laufende selbständige Tätigkeit gehandelt habe.

Gemäß § 12 Abs. 7 AlVG gelte als monatliches Einkommen bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Jahreseinkommens. Zu dem in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vorgebrachten Einwand hinsichtlich der Bezugsbestätigung werde festgestellt, dass aus dieser Bestätigung vom 25. Jänner 2010 nur hervorgehe, dass in den darin angeführten Zeiträumen die Leistungen zum Zeitpunkt der Ausstellung der Bestätigung zu Recht gebührt hätten. Da die Leistungen für die verfahrensgegenständlichen Zeiträume bereits widerrufen worden seien, würden sie auch nicht auf dieser Bestätigung aufscheinen.

Der Umstand, dass das Arbeitsmarktservice erst verspätet vom Vorliegen der beiden Einkommensteuerbescheide erfahren habe, sei dem Beschwerdeführer jedenfalls zuzurechnen, da er die Einkommensteuerbescheide nicht umgehend nach deren Ergehen dem Arbeitsmarktservice vorgelegt habe. Bei jeder Antragstellung werde mit der Unterschrift auf dem Antragsformular die Verpflichtung zur Kenntnis genommen, dass jede Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse sofort mitzuteilen sei, die für die Frage der Anspruchsberechtigung bedeutsam sein könne. Ein Einkommensteuerbescheid, insbesondere über einen Zeitraum, in dem der Beschwerdeführer selbständige Arbeiten durchgeführt habe, die er dem Arbeitsmarktservice nicht gemeldet habe, stelle jedenfalls eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse dar. Da der Beschwerdeführer diesbezügliche Fragen nach einem weiteren Einkommen in den Anträgen mit nein beantwortet habe, sei davon auszugehen, dass ihm die Bedeutung eines Einkommensteuerbescheides durchaus bewusst gewesen sei.

Hätte der Beschwerdeführer die Bescheide umgehend vorgelegt, wäre eine Anmeldung der Forderung bis zum 13. Juli 2009 möglich gewesen. Bei den gegenständlichen Forderungen handle es sich nicht um eine nachträgliche Konkursforderung nach § 197 der Konkursordnung (KO), da das Arbeitsmarktservice nicht Konkursgläubiger sei. Die Forderung habe bis zum Ablauf der Frist noch nicht bestanden.

Es sei richtig, dass der Beschwerdeführer keinen Einfluss darauf habe, wann im Hauptverband der Sozialversicherungsträger die Zeiten einer selbständigen Tätigkeit gespeichert würden. Vom Finanzamt würden der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft alle Einkommensteuerbescheide übermittelt, in denen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit aufscheinen. Dies führe zu Überlagerungsmeldungen mit Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung. Auf diesen Zeitpunkt habe das Arbeitsmarktservice keinen Einfluss.

Der Widerruf der zu Unrecht bezogenen Leistungen sei aber durch § 25 AlVG zweifelsfrei geregelt. Der Empfänger einer Leistung sei auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergebe, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührt habe; in diesem Fall dürfe jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Voraussetzung für einen Bezug von Notstandshilfe sei das Vorliegen von Arbeitslosigkeit. Wenn sich die Gewährung der Notstandshilfe nachträglich als nicht begründet herausstelle, sei die Gewährung zu widerrufen. Der Widerruf der Leistung sei durch die beiden rechtskräftigen Einkommensteuerbescheide begründet. Da das Einkommen aus einer selbständigen Tätigkeit höher als der Leistungsbezug sei, werde dieser in voller Höhe zurückgefordert. Eine Einkommensbegrenzung hätte auch bei rechtzeitiger Meldung der selbständigen Tätigkeit nicht erfolgen können.

Das Arbeitsmarktservice habe vor der Bestandsprüfung (Abgleich der Versicherungszeiten im Hauptverband der Sozialversicherungsträger) am 13. September 2009 nicht von einem die Geringfügigkeitsgrenze überschreitenden Einkommen aus selbständiger Tätigkeit wissen können. Eine Forderung habe daher auch nicht im Rahmen des Schuldenregulierungsverfahrens angemeldet werden können, weshalb die Forderung nicht nur mit der Gläubigerquote zu befriedigen sei, sondern in voller Höhe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 24 AlVG ist, wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes als gesetzlich nicht begründet herausstellt, die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Gemäß § 38 AlVG ist diese Bestimmung auf die Notstandshilfe sinngemäß anzuwenden.

§ 25 AlVG in der hier maßgebende Fassung BGBl. I Nr. 77/2004 lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 25. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, daß die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, daß auf Grund einer Anrechnung von Einkommen aus vorübergehender Erwerbstätigkeit gemäß § 21a keine oder nur eine niedrigere Leistung gebührt. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels weiter gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, daß die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten.

...

(4) Rückforderungen, die gemäß Abs. 1 vorgeschrieben wurden, können auf die zu erbringenden Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung mit der Maßgabe aufgerechnet werden, daß dem Leistungsbezieher die Hälfte des Leistungsbezuges freibleiben muß; sie vermindern den Anspruch auf die zu erbringenden Leistungen, auch wenn er gepfändet ist. Die regionalen Geschäftsstellen können anläßlich der Vorschreibung von Rückforderungen Ratenzahlungen gewähren, wenn auf Grund der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners die Hereinbringung der Forderung in einem Betrag nicht möglich ist. Die Höhe der Raten ist unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners festzusetzen.

(5) Werden Rückforderungen gestundet oder Raten bewilligt, so sind keine Stundungszinsen auszubedingen.

(6) Eine Verpflichtung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen einschließlich der Aberkennung des Anspruches auf Arbeitslosengeld gemäß Abs. 2 oder eine Verfügung zur Nachzahlung ist für Zeiträume unzulässig, die länger als fünf Jahre, gerechnet ab Kenntnis des maßgeblichen Sachverhaltes durch die regionale Geschäftsstelle, zurückliegen. "

2. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass es sich bei den gegenständlichen bescheidmäßig ausgesprochenen Rückforderungsansprüchen entgegen der Ansicht der belangten Behörde um Konkursforderungen handle. Solche Konkursforderungen seien gemäß § 51 Abs. 1 der Konkursordnung - unabhängig von ihrer öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Natur - vermögensrechtliche Ansprüche an den Gemeinschuldner, die dem Gläubiger zur Zeit der Konkurseröffnung bereits zustünden, also die zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits tatbestandsmäßig bestanden hätten.

Nach § 24 Abs. 2 AlVG sei eine Leistung zu widerrufen, wenn sie gesetzlich nicht begründet sei und gemäß § 25 Abs. 1 AlVG sei der Betreffende zum Ersatz des unberechtigt Empfangene zu verpflichten. Die Tatbestandserfordernisse "für den Widerruf und folglich die Ersatzverpflichtung" würden sich bereits in jenem Zeitpunkt verwirklichen, zu dem die Leistung unberechtigt in Empfang genommen werde. Vom Entstehungszeitpunkt des Anspruchs zu unterscheiden sei dessen Geltendmachung in Form eines Bescheides, der die Forderung durchsetzbar mache. Die Forderung werde nicht erst durch den Bescheid begründet. Die vom Beschwerdeführer bereits 2006 und 2007 - also vor Eröffnung seines Konkursverfahrens - empfangenen Bezüge seien daher Konkursforderungen und wären als solche im Fall der Anmeldung im Konkurs durch das Arbeitsmarktservice S auch zweifelsfrei berücksichtigt worden. Die nunmehr geltend gemachten Forderungen seien folglich als nachträgliche Konkursforderungen zu behandeln, für welche das Arbeitsmarktservice als Gläubiger gemäß § 197 Abs. 1 KO nur Anspruch auf die nach dem Zahlungsplan auszuzahlende Quote habe, soweit dies der Einkommens- und Vermögenslage des Beschwerdeführers als Gemeinschuldner entspreche.

Es spiele für die Beurteilung, ob es sich bei den gegenständlichen Forderungen um Konkursforderungen handle oder nicht, keine Rolle, wann die Erstbehörde tatsächlich von den bereits im Konkursverfahren vorliegenden Einkommensteuerbescheiden Kenntnis erlangt habe. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass das Arbeitsmarktservice S vom zuständigen Konkursgericht bereits einen Tag nach Eröffnung des Konkursverfahrens informiert worden sei und das Arbeitsmarktservice S längst zuvor, nämlich am 30. Juli 2008, Anhaltspunkte für die Ausübung einer Gewerbeberechtigung durch den Beschwerdeführer gehabt habe, welche sich anlässlich einer weiteren Erhebung am 11. Jänner 2008 noch verstärkt hätten. Es wäre hier an der Erstbehörde gelegen, entsprechend tätig zu werden. Den Beschwerdeführer treffe daran, dass die Erstbehörde erst verspätet von den Einkommensteuerbescheiden Kenntnis erlangt habe, kein Verschulden. Er habe sich - vor allem in Anbetracht seines Konkursverfahrens - darauf verlassen können, dass hier eine behördeninterne Verständigung erfolge.

Der Beschwerdeführer verkennt mit diesem Vorbringen, dass die Rückforderung des unberechtigt Empfangenen aus der Arbeitslosenversicherung - ungeachtet der fehlenden Bescheidpflicht bei der antragsgemäßen Leistungsgewährung (§ 47 Abs. 1 AlVG) - eine in Bescheidform zu erlassende Neufeststellung bzw. den Widerruf der Leistung im Sinne des § 24 Abs. 1 oder 2 AlVG voraussetzt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0183).

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde die vom Beschwerdeführer bezogene Leistung aus der Arbeitslosenversicherung widerrufen; erst der bescheidmäßig ausgesprochene Widerruf begründet - bei Vorliegen der weiteren in § 25 AlVG genannten Voraussetzungen - den Rückforderungsanspruch, über den zugleich mit dem Widerruf bescheidmäßig entschieden wurde. Erst mit Erlassung des angefochtenen Bescheides - somit nach Konkurseröffnung - entstand daher der verfahrensgegenständliche Rückforderungsanspruch.

3. Der Beschwerdeführer macht weiters geltend, dass in den Einkommensteuerbescheiden des Finanzamtes ein genauer datumsmäßiger Zeitraum, innerhalb dessen er in den Jahren 2006 und 2007 Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt habe, nicht festgestellt sei. Auch die belangte Behörde habe dazu keine Feststellungen getroffen, sondern "auf § 12 Abs. 7 AlVG (wohl gemeint § 12 Abs. 6 lit. c iVm § 36a Abs. 7 AlVG)" verwiesen, wonach als monatliches Einkommen bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Jahreseinkommens zu gelten habe. Die belangte Behörde habe diese Bestimmung jedoch unrichtig angewendet. Der erste Satz der genannten Bestimmung laute weiter, dass als monatliches Einkommen bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten gelte, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. § 36a Abs. 7 AlVG enthalte demnach keine unwiderlegliche gesetzliche Vermutung, sondern komme nur bei Vorliegen der entsprechenden Tatsachen, welche von der ermittelnden Behörde festzustellen seien, zum Tragen. Die belangte Behörde hätte demnach die entsprechenden Monate, in denen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers vorgelegen sei, ermitteln und feststellen müssen. Insofern sei der angefochtene Bescheid mit einem sekundären Feststellungsmangel behaftet. Hätte die belangte Behörde entsprechende Ermittlungen getätigt, hätte sich herausgestellt, dass der Beschwerdeführer die in den Einkommensteuerbescheiden ausgewiesenen Einkünfte nur in einzelnen Monaten und nicht das ganze Jahr über gleichmäßig erzielt habe.

Dazu ist festzuhalten, dass die belangte Behörde entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers auf Grund der Niederschrift vom 12. Februar 2009, wonach die Einnahmen nicht nur aus Bautätigkeit, sondern auch aus Tätigkeiten als Bühnenhelfer und Kellner stammten, und auf Grund des Umstandes, dass Nachweise über die Zeiträume, in denen das Einkommen erzielt worden sei, nicht existierten, festgestellt hat, dass es sich bei der vom Beschwerdeführer ausgeübten selbständigen Tätigkeit in den Jahren 2006 und 2007 um eine "über das ganze Jahr verteilte laufende Tätigkeit" gehandelt habe.

Diesen Feststellungen tritt der Beschwerdeführer nicht substantiiert entgegen.

Gemäß § 36a Abs. 7 AlVG gilt als monatliches Einkommen bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens. Die belangte Behörde hat daher im Ergebnis zutreffend (wenngleich unter unrichtiger Zitierung des § 12 Abs. 7 AlVG an Stelle des § 36a Abs. 7 AlVG) die Einkünfte nach den Einkommensteuerbescheiden anteilig auf die verfahrensgegenständlichen Zeiträume verteilt, wobei sich ein die Geringfügigkeitsgrenze übersteigendes Einkommen ergibt.

Die belangte Behörde hat daher schon aufgrund der ihr nachträglich bekannt gewordenen Einkommensteuerbescheide die verfahrensgegenständlichen Leistungen zu Recht zurückgefordert; da nach den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen der Beschwerdeführer zudem entgegen der ihn treffenden Meldepflicht gemäß § 50 AlVG seine selbständige Erwerbstätigkeit dem Arbeitsmarktservice nicht bekannt gegeben hat, konnte die Rückforderung überdies auch darauf gestützt werden, dass der Beschwerdeführer den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat.

4. Die Beschwerde war daher, da bereits ihr Inhalt erkennen ließ, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 26. Mai 2010