VwGH 2009/02/0302

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem in Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Erstbeschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe als Vorstandsmitglied und somit zur Vertretung nach außen Berufener der zweitbeschwerdeführenden Partei (einer reg. Genossenschaft m.b.H.) zu verantworten, dass diese Genossenschaft als Arbeitgeberin am 29. August 2007 an einem näher genannten Ort die Verpflichtung betreffend die Gestaltung von Arbeitsvorgängen oder die Gestaltung oder Einrichtung von Arbeitsplätzen insofern verletzt habe, als bei Anschlussarbeiten an einer Stromschiene benachbarte, unter Spannung stehende Teile entgegen den Bestimmungen der 5. Sicherheitsregel der ÖVE EN 50110- 1:1997-06 (EN 50110-2-100 eingearbeitet), Punkt 6.2, nicht abgedeckt worden seien, obwohl Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen hätten, dass elektrische Anlagen entsprechend den Bestimmungen der ÖVE EN 50110-1:1997-06 (EN 50110-2-100 eingearbeitet) betrieben würden; insbesondere dürften Arbeiten an unter Spannung stehenden Teilen sowie Arbeiten in der Nähe von unter Spannung stehenden Teilen nur dann durchgeführt werden, wenn diese Arbeiten nach der ÖVE EN 50110-1:1997-06 (EN 50110-2-100 eingearbeitet) zulässig seien und die in der ÖVE EN 50110-1:1997-06 (EN 50110-2-100 eingearbeitet) vorgesehenen Schutzmaßnahmen getroffen worden seien.

Der Erstbeschwerdeführer habe dadurch § 130 Abs. 1 Z. 19 ASchG i.V.m. § 2 Abs. 1 Z. 2 der Elektroschutzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 424/2003, und Punkt 6.2 ÖVE EN 50110-1:1997-06 (EN 50110-2-100 eingearbeitet) sowie § 9 VStG verletzt, weshalb über ihn eine Geldstrafe von EUR 1.815.- - (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage 12 Stunden) verhängt wurde.

Ferner wurde ausgesprochen, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand hafte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Die Beschwerdeführer wenden u.a. ein, für die Beurteilung, inwiefern eine Überlassung von Arbeitskräften vorliege, sei hilfsweise das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) heranzuziehen. Vom AÜG sei die Überlassung von Arbeitskräften innerhalb einer Arbeitsgemeinschaft oder bei der betrieblichen Zusammenarbeit zur Erfüllung gemeinsam übernommener Aufträge nicht umfasst (vgl. § 1 Abs. 2 Z. 4 lit. a AÜG). Die zweitbeschwerdeführende Partei sei im Verhältnis zur E. GmbH (als Arbeitgeberin des verunfallten Arbeitnehmers H. P.) weder als Arbeitsgemeinschaft noch als Konzern zu beurteilen. Definitionsgemäß arbeite die zweitbeschwerdeführende Partei eng mit ihren Mitgliedern zusammen, um diesen Großaufträge, welche die einzelnen Mitgliedsbetriebe nicht alleine akquirieren könnten, zur gemeinsamen Erfüllung derselben zu vermitteln. Die Feststellung im angefochtenen Bescheid, dass die E. GmbH kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen der zweitbeschwerdeführenden Partei abweichendes und unterscheidbares Werk hergestellt habe, sondern ausschließlich die Arbeitskraft in der Person des verunfallten H. P. für die Erfüllung der Aufgaben im Rahmen eines näher genannten Kongresses zur Verfügung gestellt habe, sei unrichtig und verkenne das Wesen der Einkaufs- und Wirtschaftsgenossenschaft in Form der zweitbeschwerdeführenden Partei, welche für ihre Mitglieder als Genossenschaft gewissermaßen als Clearingstelle Aufträge entgegennehme und diese Aufträge zur Erfüllung dem Auftraggeber gegenüber an ihre Mitglieder weitergebe, welche die Arbeiten wiederum je nach Bedarf und Anforderung mit einzelnen Mitarbeitern durchführten. Der Umstand, dass es bei Abrechnungen zwischen der zweitbeschwerdeführenden Partei und ihren Mitgliedern zu Vorauszahlungen kommen könne, ändere nichts am Wesen der koordinierten Auftragsakquisition und Durchführung durch die zweitbeschwerdeführende Partei, welche weder überlassene Arbeitskräfte im Sinne des AÜG, noch im Sinne des § 9 ASchG einsetze. Die im Messebereich eingesetzten Arbeitskräfte würden nicht für die zweitbeschwerdeführende Partei, sondern für die einzelnen Mitgliedsunternehmen arbeiten. Eine extensive Auslegung des § 1 AÜG sowie des § 9 Abs. 1 ASchG im Sinne einer Ausweitung der Strafbarkeit verbiete der Grundsatz "nulla poena sine lege."

Ganz in diesem Sinne scheine die belangte Behörde vorzugehen, wenn sie ausführe, dass eine Überlassung von Arbeitskräften über das AÜG hinausgehend auch im Falle von Arbeitsgemeinschaften anzunehmen sei. Der Typus "Akquisition und Verrichtung von Arbeiten im Rahmen einer Wirtschaftsgenossenschaft" sei weder vom AÜG, noch vom ASchG erfasst.

Gemäß § 130 Abs. 1 Z. 19 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 EUR bis

7.260 EUR, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 EUR bis

14.530 EUR zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen die Verpflichtungen betreffend die Gestaltung von Arbeitsvorgängen oder die Gestaltung oder Einrichtung von Arbeitsplätzen verletzt.

§ 2 Abs. 1 der Elektroschutzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 424/2003, lautet:

"(1) Arbeitgeber/innen haben dafür zu sorgen, dass elektrische Anlagen entsprechend den Bestimmungen der ÖVE EN 50110- 1:1997-06 (EN 50110-2-100 eingearbeitet) betrieben werden.

Insbesondere

1. müssen Arbeiten an und das Bedienen von elektrischen Anlagen entsprechend der ÖVE EN 50110-1:1997-06 (EN 50110-2-100 eingearbeitet) vorbereitet, gestaltet und durchgeführt werden und

2. dürfen Arbeiten an unter Spannung stehenden Teilen sowie Arbeiten in der Nähe von unter Spannung stehenden Teilen nur dann durchgeführt werden, wenn diese Arbeiten nach der ÖVE EN 50110- 1:1997-06 (EN 50110-2-100 eingearbeitet) zulässig sind und die in der ÖVE EN 50110-1:1997-06 (EN 50110-2-100 eingearbeitet) vorgesehenen Schutzmaßnahmen getroffen sind."

Punkt 6.2 der ÖVE EN 50110-1:1997-06 (EN 50110-2-100 eingearbeitet) lautet:

"Dieser Abschnitt behandelt die wesentlichen Anforderungen zum Herstellen und Sicherstellen des spannungsfreien Zustandes an der Arbeitsstelle für die Dauer der Arbeit. Dies erfordert die eindeutige Festlegung des Arbeitsbereiches.

Nachdem die betroffenen Anlagenteile festgelegt sind, müssen die folgenden fünf wesentlichen Anforderungen (5 Sicherheitsregeln) in der angegebenen Reihenfolge eingehalten werden, sofern es nicht wichtige Gründe gibt, davon abzuweichen:

• Freischalten,
• Gegen Wiedereinschalten sichern,
• Spannungsfreiheit feststellen,
• Erden und Kurzschließen,
• benachbarte, unter Spannung stehende Teile abdecken oder abschranken.

  Der Arbeitsverantwortliche erhält vom Anlagenverantwortlichen die Erlaubnis, die geplanten Arbeiten durchzuführen.

  Alle an der Arbeit beteiligten Personen müssen Elektrofachkräfte oder elektrotechnisch unterwiesene Personen sein oder von einer solchen Person beaufsichtigt werden."

  Nach § 9 Abs. 1 ASchG liegt eine Überlassung im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Verfügung gestellt werden, um für sie und unter deren Kontrolle zu arbeiten. Überlasser ist, wer als Arbeitgeber Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung an Dritte verpflichtet. Beschäftiger ist, wer diese Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einsetzt.

  Gemäß § 9 Abs. 2 ASchG gelten für die Dauer der Überlassung die Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes.

  In der Erläuterungen zu § 9 ASchG (RV 1590 der Beilagen zu den Sten. Prot. des NR, XVIII. GP) wird u.a. darauf hingewiesen, dass diese Bestimmung der Richtlinie 91/383 des Rates vom 25. Juni 1991 zur Ergänzung der Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmern mit befristetem Arbeitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis entspricht. Weiters heißt es dort:

  "Die Definition der Überlassung in Abs. 1 erfasst nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988, auch die vom Geltungsbereich des AÜG ausgenommene Überlassung von Arbeitskräften, z.B. im Zusammenhang mit der Inbetriebnahme von Anlagen, innerhalb einer Arbeitsgemeinschaft oder innerhalb eines Konzerns, weil die angeführte Richtlinie auch für eine solche Überlassung gilt und außerdem auf dem Gebiet der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes kein unterschiedliches Schutzbedürfnis für eine Überlassung außerhalb des Geltungsbereiches des AÜG besteht. Der vorliegende Entwurf gilt nur für die Überlassung von Arbeitnehmern, nicht hingegen für die Überlassung von arbeitnehmerähnlichen Personen."

  Nach den Erläuterungen erfasst § 9 Abs. 1 ASchG neben der Überlassung von Arbeitskräften nach dem AÜG auch die vom Geltungsbereich des AÜG ausgenommene Überlassung von Arbeitskräften. § 9 ASchG enthält nämlich keine der Bestimmung des § 1 Abs. 2 AÜG vergleichbare Ausnahmeregelung. Es kann daher keine Rede davon sein, dass durch die belangte Behörde eine unzulässige Ausweitung der Strafbarkeit entgegen dem Grundsatz "nulla poena sine lege" erfolgt wäre.

  Definitionsgemäß liegt nach § 9 Abs. 1 erster Satz ASchG eine Überlassung im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Verfügung gestellt werden, um für sie und unter deren Kontrolle zu arbeiten.

  Die belangte Behörde konnte sich hinsichtlich der Qualifikation der Überlassung des Arbeitnehmers H. P. an die zweitbeschwerdeführende Partei u.a. auf die Aussage des Zeugen G. K. stützen, wonach die Abrechnung hinsichtlich der Arbeitsleistung des H. P. mit der von der zweitbeschwerdeführenden Partei bestätigten Stundenabrechnung erfolgt sei. Dazu habe die E GmbH Rechnungen vorgelegt und auch die zweitbeschwerdeführende Partei eine Meisterrechnung betreffend H. P. für einen näher genannten Zeitraum. Dieser Zeuge habe auch klargestellt, dass die Arbeitszeit des H. P. nicht von der E. GmbH vorgegeben worden sei und auch dessen Urlaube mit der zweitbeschwerdeführenden Partei abgestimmt worden seien. Das Handwerkzeug habe die E. GmbH zur Verfügung gestellt; die zweitbeschwerdeführende Partei habe für die Messearbeiten nur Arbeitskräfte mit Handwerkzeug, nicht aber Material oder sonstiges angefordert.

  Ferner habe der Beschuldigte T. bei seiner Einvernahme u. a. bestätigt, dass seitens der Messegesellschaft die zweitbeschwerdeführende Partei mit den Elektroinstallationsarbeiten für den Messebetrieb beauftragt worden sei und je nach dem von der zweitbeschwerdeführenden Partei erstellten Stromkonzept diese unter den für die bestimmten Arbeiten benötigten Firmen (Mitgliedern der Genossenschaft) die erforderlichen Spezialmonteure nach deren entsprechender fachlicher Qualifikation individuell ausgewählt habe. Die Bezahlung der eingesetzten Arbeitnehmer sei von der zweitbeschwerdeführenden Partei "vorausfinanziert" worden, noch bevor der Auftraggeber seinen Zahlungsverpflichtungen nachgekommen sei.

  Die belangte Behörde ist daher unter Berücksichtigung dieser Ermittlungsergebnisse zutreffend zu dem Schluss gekommen, dass eine Überlassung des Arbeitnehmers H. P. im Sinne des § 9 Abs. 1 erster Satz ASchG im Beschwerdefall stattgefunden hat.

  Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es unter dem Gesichtspunkt des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG im Hinblick auf ein das Verschulden ausschließendes "wirksames Kontrollsystem" nicht ausreichend, dass auf einzelnen Baustellen Bauleiter bzw. Vorarbeiter und Poliere mit der Überwachung der Einhaltung an Ort und Stelle verantwortlich sind bzw. vom verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen mindestens wöchentliche Kontrollen durchgeführt werden; ferner ist auch die Erteilung von Anordnungen (Weisungen) und Schulungen nicht ausreichend (vgl. das Erkenntnis vom 5. August 2009, Zl. 2008/02/0127, m.w.N.).

  Wenn daher die beschwerdeführenden Parteien einwenden, dass zwei näher genannte Bereichsleiter den verunfallten Arbeitnehmer H. P. beaufsichtigt hätten, umfassend die Kontroll- und Sicherungsmaßnahmen durchgeführt, der Arbeitnehmer H. P. auf die Notwendigkeit der Abschaltung der Stromschiene hingewiesen und regelmäßige Kontrollen vorgenommen worden seien, zeigen sie damit nicht das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystem im Sinne der vorzitierten Judikatur auf.

  Ferner wird in der Beschwerde ausgeführt, der von der Behörde zitierte § 130 Abs. 1 Z. 19 ASchG beinhalte zwei mögliche Tathandlungen. Einerseits werde die Verletzung der Verpflichtungen betreffend die Gestaltung von Arbeitsvorgängen unter Strafe gestellt, andererseits die Verletzung der Gestaltung oder Einrichtung von Arbeitsplätzen. Aus dem angefochtenen Bescheid sei auch durch das Hinzufügen des Punktes 6.2 der ÖVE EN 50110-1:1997- 06 (EN 50110-2-100 eingearbeitet) nicht erkennbar, welches konkrete Verhalten pönalisiert werde. Die allgemeine Anlastung aller unter die zitierten Normen fallenden Tathandlungen oder Unterlassungen widerspreche dem Bestimmtheitsgebot von Strafen.

  In sich widersprüchlich mit der uneingeschränkten Anführung aller Strafnormen sei die wörtliche Feststellung der belangten Behörde, die die Rechtsauffassung des Arbeitsinspektorates übernommen habe, wonach bei der gegebenen Fallkonstellation mit der Beachtung der fünften Sicherheitsregel das Auslangen gefunden werden hätte können, diese jedoch im konkreten Fall missachtet worden sei. Die zweitbeschwerdeführende Partei sei überdies durch den Ausspruch der Haftung unter Bezugnahme auf die dargestellten Beschwerdepunkte beschwert.

  Aus dem Gesamtzusammenhang des Spruches des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ist klar erkennbar, dass sich dieser auf den ersten Straftatbestand des § 130 Abs. 1 Z. 19 ASchG (Verstoß gegen Verpflichtungen betreffend die Gestaltung von Arbeitsvorgängen durch die unterlassene Abdeckung von unter Spannung stehenden Teilen einer elektrischen Anlage bei Anschlussarbeiten an einer Stromschiene) bezieht. Die gerügte Rechtswidrigkeit liegt daher nicht vor.

  Unzutreffend ist auch der Vorwurf, es sei durch das Hinzufügen des Punktes 6.2 der ÖVE EN 50110-1:1997-06 (EN 50110-2- 100 eingearbeitet) nicht erkennbar, welches konkrete Verhalten pönalisiert werde, zumal gerade das pönalisierte Verhalten (die vorgenannte unterlassene Abdeckung) im Spruch des Straferkenntnisses, welcher von der belangten Behörde bestätigt wurde, näher umschrieben wird. Im Spruch des Straferkenntnisses wurde auch ausdrücklich auf den Verstoß gegen die fünfte Sicherheitsregel des Punktes 6.2 der ÖVE EN 50110-1:1997-06 (EN 50110-2-100 eingearbeitet) hingewiesen. Es liegt daher kein "Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot von Strafen" vor.

  Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

  Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

  Wien, am 26. Februar 2010