VwGH 2008/08/0130

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 17. März 2006 verpflichtete die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die beschwerdeführende Partei als Dienstgeberin für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis 31. Dezember 2002 allgemeine Beiträge in der Höhe von EUR 89.656,72 zu entrichten und schrieb außerdem einen Beitragszuschlag in der Höhe von EUR 30.906,-- vor. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, bei der am 6. Juni 2001 begonnenen und am 30. Jänner 2006 abgeschlossenen Beitragsprüfung sei festgestellt worden, dass die beschwerdeführende Partei von ihr beschäftigte Fitnesstrainer nicht zur Pflichtversicherung angemeldet habe. Mit Bescheid vom 16. März 2006 sei in einem Fall stellvertretend für diese Fitnesstrainer festgestellt worden, dass sie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG seien. Bei der Prüfung seien die einzelnen Fitnesstrainer und deren Entgelt anhand von vorhandenen Auszahlungslisten ermittelt worden. Bezüglich näherer Angaben hinsichtlich der in die Pflichtversicherung einbezogenen Personen und der Ermittlung der Beiträge wurde auf die Bescheidbeilage (Beitragsgrundlagen- und Beitragsermittlung, insgesamt 18 Seiten) als Bestandteil des Bescheides verwiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Einspruch.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde dem Einspruch der beschwerdeführenden Partei keine Folge gegeben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse habe mit Bescheid vom 16. März 2006 beispielhaft festgestellt, dass Frau E. als Aerobictrainerin der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 2 ASVG unterworfen sei. Dieser Bescheid sei in letzter Instanz mit Bescheid des Bundesministers für Soziales und Konsumentenschutz vom 28. September 2007 bestätigt worden. Mit Erkenntnis vom 2. April 2008, Zlen. 2007/08/0296 und 0297, habe der Verwaltungsgerichtshof die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Er habe die Dienstgebereigenschaft der beschwerdeführenden Partei bejaht. Bestritten würde von der beschwerdeführenden Partei auch die Höhe der Nachverrechnung, hervorgerufen durch die "willkürlich angenommene Anzahl der Trainer", und die Nichtbeachtung der Beitragsfreiheit der Taggelder und Fahrtkosten. Die Fitnesstrainer und das Entgelt seien aber anhand der vorhandenen Auszahlungslisten ermittelt worden, wobei es sich um sogenannte nebenberufliche Trainer handle. Dies sei auch deshalb anzunehmen, da die Beschwerdeführerin keine eigenen Trainerlisten vorgelegt habe. Da die von der Beschwerdeführerin benannten "Taggelder" jedenfalls nur für die Tätigkeit am Dienstort gewährt worden seien, liege keinesfalls eine Dienstreise im Sinne des § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG vor, sodass diesbezüglich auch keine Beitragsfreiheit bestehe. Da es sich auch bei den Fahrtkostenvergütungen um keine Vergütungen für Dienstreisen gehandelt habe, komme auch diesbezüglich eine Beitragsfreiheit nicht in Betracht. Eine Beitragsfreiheit der Fahrtkosten könnte sich aus § 49 Abs. 3 Z. 20 ASVG ergeben. Diese Bestimmung beziehe sich auf die unentgeltliche oder verbilligte Beförderung der eigenen Dienstnehmer und deren Angehöriger bei Beförderungsunternehmen, die Beförderung der Dienstnehmer zwischen Wohnung und Arbeitsstätte auf Kosten des Dienstgebers sowie den Ersatz der tatsächlichen Kosten für Fahrten des Dienstnehmers zwischen Wohnung und Arbeitsstätte mit Massenbeförderungsmitteln. Da die gewährten Fahrtkosten mangels nachvollziehbarer Unterlagen aber nicht verifizierbar seien, seien diese Entgeltbestandteile durchaus zu Recht als beitragspflichtiges Entgelt gewertet worden. Auf Grund von nicht erstatteten Meldungen und nicht erfolgter Beitragsabrechnungen seien Meldeverstöße vorgelegen, die zu einem Beitragszuschlag geführt hätten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat in einer Gegenschrift ebenfalls die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 44 Abs. 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende, auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt gemäß § 44 Abs. 1 Z. 1 ASVG bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG.

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Gemäß § 49 Abs. 7 ASVG kann der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales (nunmehr: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) nach Anhörung des Hauptverbandes und der Interessenvertretungen der Dienstnehmer und der Dienstgeber für im Sport- und Kulturbereich beschäftigte Dienstnehmer und ihnen gleichgestellte Personen gemäß § 4 Abs. 4 ASVG feststellen, ob und inwieweit pauschalierte Aufwandsentschädigungen nicht als Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 ASVG gelten, sofern die jeweilige Tätigkeit nicht den Hauptberuf und die Hauptquelle der Einnahmen bildet.

Gemäß § 1 Z. 1 der nach dieser Bestimmung erlassenen Verordnung BGBl. II Nr. 41/1998 gelten Aufwandsentschädigungen bis zur Höhe von S 7.400,-- (gemäß der Folgeverordnung BGBl. II Nr. 409/2002: EUR 537,78) im Kalendermonat nicht als Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 ASVG, soweit sie an Dienstnehmer oder diesen gleichgestellte Personen gemäß § 4 Abs. 4 ASVG (freie Dienstnehmer) geleistet werden, die nicht im Hauptberuf als Sportler, Trainer, Schiedsrichter oder Wettkampfrichter im Rahmen eines Sportvereines oder Sportverbandes tätig sind.

§ 67 Abs. 1 bis 3 ASVG in der zeitraumbezogen maßgebenden Fassung BGBl. Nr. 13/1962 haben folgenden Wortlaut:

"Haftung für Beitragsschuldigkeiten

§ 67. (1) Wenn mehrere Dienstgeber im Einvernehmen dieselbe Person, wenn auch gegen gesondertes Entgelt, in einer die Pflichtversicherung begründenden Weise beschäftigen, haften sie zur ungeteilten Hand für die Beiträge, denen das Gesamtentgelt zugrunde zu legen ist.

(2) Dienstgeber, die auf gemeinsame Rechnung einen Betrieb führen, haften zur ungeteilten Hand für die anläßlich dieser Betriebsführung auflaufenden Beiträge, gleichviel, ob sie die Arbeiten nach einem einheitlichen Plan gemeinsam durchführen (Mitunternehmer) oder ob jeder von ihnen einen bestimmten Teil der gesamten Arbeiten selbständig durchführt (Teilunternehmer).

(3) Fällt einem anderen als dem Dienstgeber die wirtschaftliche Gefahr des Betriebes (der Verwaltung, des Haushaltes, der Tätigkeit) oder der erzielte Gewinn vorwiegend zu, so haften beide zur ungeteilten Hand für die fällig gewordenen Beiträge."

In der Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, dass nach dem hg. Erkenntnis vom 2. April 2008, Zlen. 2007/08/0296 und 0297, zwischen der beschwerdeführenden Partei und dem Averein eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehe. Der zweite Gesellschafter habe im gegenständlichen Verfahren aber kein Parteiengehör erhalten. Die belangte Behörde habe keine Feststellungen über die tatsächliche Ausgestaltung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts getroffen. Sie habe auch nicht festgestellt, welcher Gesellschafter das Personal gestellt habe. Ferner sei nicht festgestellt worden, inwiefern durchgehende Dienstverhältnisse der Beschäftigten bestanden hätten. Nachdem nur Spesenersätze ausbezahlt worden seien, sei niemals die Geringfügigkeitsgrenze erreicht bzw. überschritten worden. Die belangte Behörde hätte keine Leistungen vorschreiben dürfen, die auf durchgehenden Beschäftigungsverhältnissen beruhten. Es sei auch nicht festgestellt worden, welche Personen für welchen Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts tätig geworden seien. Ein Teil der Mitarbeiter seien Fitnesstrainer auf Rechnung des Vereins gewesen. Die Dienstnehmer seien vom Verein gestellt worden. Nach den internen Regelungen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts komme dem Verein die Dienstgebereigenschaft zu. Er sei aber als Gesellschafter gänzlich übergangen worden und es sei lediglich die Dienstgebereigenschaft der beschwerdeführenden Partei festgestellt worden. Hinsichtlich der Aerobic- und Fitnesseinheiten sei nur der Verein nach außen in Erscheinung getreten. Selbst wenn man der Ansicht folge, dass es sich um eine Außengesellschaft handle, seien die Beträge, die geleistet worden seien, auf Grund der nach § 49 Abs. 7 ASVG ergangenen Verordnung nicht als Entgelt zu behandeln. Zwar seien bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts alle Gesellschafter als Dienstgeber zu qualifizieren, dies könne aber dann nicht gelten, wenn wie im vorliegenden Fall ein Verein im Sinne des § 1 Z. 1 der gemäß § 49 Abs. 7 ASVG erlassenen Verordnung Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im hg. Erkenntnis vom 2. April 2008, Zlen. 2007/08/0296 und 0297, die Dienstgeberstellung der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich einer Aeorbictrainerin bejaht. Unter anderem wurde in dem genannten Erkenntnis Folgendes ausgeführt:

"Im Ergebnis erhielt also der Verein für seine Tätigkeit in den Räumen der erstbeschwerdeführenden Partei nur die Differenz zwischen seiner eigenen 'Mietzahlung' einerseits und der 'Pauschalvergütung' zuzüglich des 'Sponsorbeitrages' andererseits, während die Einnahmen aus dem Betrieb die erstbeschwerdeführende Partei erhielt, die auch für die Betriebs(Personal)kosten aus Eigenem aufkam.

Der Sache nach liegt zwischen der erstbeschwerdeführenden Partei und dem Verein ein Vertrag vor, der kein Pachtvertrag ist, weil der Verein den Freizeitbetrieb im Innenverhältnis der beiden Vertragspartner nicht gegen Entrichtung eines Pachtzinses auf eigene Rechnung, sondern (zumindest auch) auf Rechnung der erstbeschwerdeführenden Partei geführt hat. Ebensowenig liegt - ungeachtet der Deklarierung eines 'Mietzinses' in der eingangs wiedergegebenen Vereinbarung - ein Mietvertrag vor. Im Ergebnis wurden materielle und immaterielle Mittel (z.B. die Firma und damit der 'good will' der erstbeschwerdeführenden Partei, 'know how' und Mitgliederstock des Vereins) zum Zwecke der Betreibung eines Freizeitzentrums zusammengeführt, wobei zusätzlich der Verein als Leistungen die Leitungsaufgaben und die Administration einbrachte und die erstbeschwerdeführende Partei das in ihrem Eigentum stehende Lokal und die Ausstattung des Freizeitzentrums. Dafür (wohl insbesondere für den Kapitaleinsatz) erhielt die erstbeschwerdeführende Partei offenkundig auch den überwiegenden Ertrag des Unternehmens, während der Verein nur eine Vergütung für die faktische Betriebsführung und für die Übernahme der Werbeträgerschaft (abzüglich einer 'Miete') erhielt.

Wenn zwei Personen auf diese Weise einwilligen, ihre Mühe und ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen, liegt der Sache nach eine bürgerlichrechtliche Gesellschaft im Sinne der §§ 1175ff ABGB vor. Im Hinblick auf das Auftreten des betriebsführenden Vereins nach außen unter Verwendung der Firma und anderer Werbemittel der erstbeschwerdeführenden Partei besteht kein Zweifel, dass es sich dabei um eine Außengesellschaft gehandelt hat, sodass das Freizeitzentrum schon aus diesem Grunde jedenfalls auch auf Rechnung und Gefahr der erstbeschwerdeführenden Partei geführt worden ist. Die Dienstgebereigenschaft der erstbeschwerdeführenden Partei hinsichtlich der im Freizeitzentrum beschäftigten Personen im Sinne des § 35 ASVG ist daher auch dann zu bejahen, wenn man in den vertraglichen Vereinbarungen nicht - wie die belangte Behörde -

Scheinverträge zur Umgehung der Beitragspflicht in der gesetzlichen Sozialversicherung erblickt. Es kommt auch nicht darauf an, ob und aus welchen Gründen auch der Verein Dienstgeber ist, worauf in der Beschwerde abgestellt wird, da bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts - soweit keine Innengesellschaft vorliegt - allen Gesellschaftern die Dienstgebereigenschaft zukommt und daher auch der erstbeschwerdeführenden Partei. Deren alleinige Inanspruchnahme als Dienstgeber würde auch nicht dadurch rechtswidrig, sollte die Gebietskrankenkasse das Versicherungsverhältnis rechtsirrig nur zu ihr und nicht auch zum zweiten Gesellschafter festgestellt haben."

Im Hinblick auf § 67 Abs. 1 ASVG ist es, ausgehend von den vorstehenden Darlegungen, entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Partei nicht von Bedeutung, inwiefern die Dienstnehmer auf Grund der tatsächlichen Ausgestaltung des Vertrages über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht von ihr, sondern vom Verein gestellt worden sind. Es bedurfte auch keiner Feststellungen, welche Personen für welchen Gesellschafter tätig geworden sind. Auch dann, wenn die Dienstnehmer vom Verein gestellt worden sein sollten, würde die Haftung der beschwerdeführenden Partei auf Grund des § 67 Abs. 1 ASVG zu bejahen sein.

Abgesehen davon, dass die beschwerdeführende Partei kein Sportverein oder Sportverband im Sinne des § 1 Z. 1 der auf Grund des § 49 Abs. 7 ASVG erlassenen Verordnung ist, kommt die diesbezügliche Bestimmung im vorliegenden Fall schon deshalb nicht zum Tragen, weil die Bediensteten nicht "im Rahmen eines Sportvereines oder -verbandes" tätig geworden sind, sondern vielmehr, wie der Verwaltungsgerichtshof bereits im zitierten hg. Erkenntnis vom 2. April 2008 ausgeführt hat, eine Außengesellschaft vorlag, wobei deren Mitglieder nicht nur begünstigte Sportvereine oder Sportverbände im Sinne der genannten Verordnungsbestimmung waren.

Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, dass dem zweiten Gesellschafter kein Parteiengehör eingeräumt worden sei, zeigt sie die Relevanz dieses Verfahrensmangels nicht auf, da sie nicht darlegt, was von diesem geltend gemacht worden wäre und zu welchen konkreten anderen Ergebnissen die belangte Behörde auf Grund einer derartigen Aussage hätte kommen müssen.

Die Beschwerdeführerin führt weiters aus, dass keine durchgehenden Beschäftigungsverhältnisse vorgelegen und nur Spesenersätze ausbezahlt worden seien. Diesem Vorbringen ist einerseits zu entgegnen, dass es gemäß § 49 Abs. 1 ASVG auf den Anspruchslohn und nicht lediglich auf tatsächlich ausbezahlte Beträge ankommt. Im Übrigen ist der beschwerdeführenden Partei bereits mit dem erstinstanzlichen Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse eine Liste übermittelt worden, in der die einzelnen Dienstnehmer und deren Einkünfte hinsichtlich des Vorschreibungszeitraumes, aufgeschlüsselt nach Monaten, angeführt waren und auch eine Unterscheidung zwischen vollversicherten und geringfügig beschäftigten Dienstnehmern vorgenommen wurde. Dieser Aufschlüsselung ist die beschwerdeführende Partei im Verwaltungsverfahren und auch in ihrer Beschwerde nicht durch konkrete Angaben entgegen getreten, aus denen zu entnehmen wäre, in welchen bestimmten Punkten die Liste unzutreffend wäre.

Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Kostenersatz beruht auf den §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 30. Juni 2009