VwGH AW 2002/04/0046

Spruch:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid untersagte die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei gemäß § 9 Abs. 4 Z. 2 Elektrotechnikgesetz 1992 - ETG 1992, BGBl. Nr. 106/1993, "in Zusammenhalt mit dem Prüfbericht -E 31/02 von ..., welcher einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides bildet", das Inverkehrbringen eines näher bezeichneten elektrischen Betriebsmittels. Weiters wurde darüber abgesprochen, dass die Prüfkosten "gemäß § 9 Abs. 9 ETG 1992 auf Grund der sicherheitstechnischen Mängel EUR 5.372,51 zu entrichten" seien.

In der Begründung dieses Bescheides heißt es zunächst, bei den gegenständlichen Geräten handle es sich um Einrichtungen der Informationstechnik die dem ETG 1992 und insbesondere der Elektromagnetischen Verträglichkeitsverordnung 1995 - V 1995, BGBl. Nr. 52/1995 i.d.F. BGBl. Nr. 4/1996, unterlägen. Die EMVV 1995 stelle die österreichische Rechtsumsetzung der Richtlinie 89/336/EWG (EMV-Richtlinie) dar. Für derartige Geräte verleihe, gemäß Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften C 190/5 vom 10. August 2002, die harmonisierte Norm EN 55022:1994 (Grenzwerte und Messverfahren für Funktionsstörungen von Einrichtungen der Informationstechnik) einschließlich der Änderungen A1:1995 und A2:1997 die Vermutung der Konformität mit den Anforderungen der EMVV 1995 im Hinblick auf die Störaussendung. Da die gegenständlichen Geräte zum bestimmungsgemäßen Gebrauch im Wohn- und Geschäftsbereich bestimmt seien und auch dafür in Verkehr gebracht würden, seien die Grenzwerte der Klasse B der zitierten Norm anzuwenden. Alternativ würde die harmonisierte Norm EN 55022:1998 mit Änderung A1:2000 ebenfalls zur Konformitätsvermutung führen. Der Unterschied zwischen den beiden zitierten Normen sei für die gegenständlichen Geräte ohne Bedeutung. Aus dem Prüfbericht Nr. EMV-E 31/02 der für derartige Prüfungen akkreditierten Prüfstelle Seibersdorf Research gehe hervor, dass die gegenständlichen Geräte den angeführten harmonisierten Normen nicht entsprächen, weil insbesondere im Frequenzbereich von 0,15 MHz bis 30 MHz die zulässigen Grenzwerte sogar der Klasse A für Störsignale am Netzanschluss erheblich überschritten würden. Die Überschreitungen seien so groß, dass die Anwendung der statistischen Auswertung (7.2.3. von EN 55022) zu keiner wesentlichen Änderung des Prüfergebnisses führen würde.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird sodann die Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei zum Prüfbericht der Prüfstelle Seibersdorf Research wiedergegeben und daran anschließend eine Auseinandersetzung der belangten Behörde mit den einzelnen Punkten dieser Stellungnahme. Dabei heißt es u.a., der Umstand, dass der beschwerdeführenden Partei keine von den gegenständlichen Geräten verursachten Störungen bekannt seien, sei im Zusammenhang mit der Frage, ob die Geräte der EMVV 1995 entsprächen, ohne Bedeutung. Die EMVV 1995 (die EMV-Richtlinie) schreibe zwingend eine positive Konformitätsbewertung durch den Hersteller, gegebenenfalls unter Mitwirkung einer zuständigen Stelle, als Voraussetzung für das rechtmäßige Inverkehrbringen der Geräte vor. Auch die Marktüberwachungsmaßnahmen der Behörde seien im Stadium des Inverkehrbringens zu setzen und hätten sich an der Konformität des Gerätes mit den Anforderungen der Richtlinie zu orientieren.

Weiters heißt es an anderer Stelle, es werde anerkannt, dass die Firma Ascom das Konformitätsbewertungsverfahren nach Art. 10 Abs. 2 der EMV-Richtlinie (§ 8 Abs. 2 EMVV 1995) "formalrichtig" angewandt habe, indem sie die Zertifikate 02-007, 02-009, 02-010 und 02-011 der zuständigen Stelle der CETECOM eingeholt habe, in denen die Konformität der Geräte mit der EMV-Richtlinie bestätigt werde. Die Firma A habe im Zuge ihrer Stellungnahme diese Zertifikate und schon vorher im Zuge des Ermittlungsverfahrens die (näher bezeichneten) Testberichte vorgelegt. Aus Artikel 7 Abs. 3 der EMV-Richtlinie (§ 6 Abs. 3 EMVV 1995) könne aber selbstverständlich nicht abgeleitet werden, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet wären, unter allen Umständen Geräte, die mit einem Zertifikat einer zuständigen Stelle versehen seien, als richtlinienkonform zu akzeptieren; mit anderen Worten, dass es den Behörden untersagt wäre, selbst, im Zuge der Marktüberwachung, die Nichtkonformität der Geräte nachzuweisen. Vielmehr folge aus

Artikel 7 Abs. 3 der EMV-Richtlinie nur, dass ein derartiges Zertifikat ebenso die Konformitätsvermutung verleihe wie die Anwendung der harmonisierten Normen. Das folge auch aus Artikel 9 Abs. 1 lit. a EMV-Richtlinie (§ 7 Abs. 2 lit. a EMVV 1995), aus dem hervorgehe, dass einzelstaatliche Beschränkungen des Inverkehrbringens auch dann vorgesehen seien, wenn Geräte ohne Anwendung der harmonisierten Normen die Schutzanforderungen des Artikel 4 der EMV-Richtlinie nicht erfüllten. Diesen Fall in Betracht zu ziehen wäre sinnlos, wenn es den Mitgliedstaaten untersagt wäre, Zertifikate zuständiger Stellen anzuzweifeln. Konformität mit den Schutzzielen der Richtlinie sei dann gegeben, wenn ein mindestens gleichwertiger Schutz wie bei Anwendung der harmonisierten Normen erreicht werde, weil diese Normen den Stand der Technik repräsentierten. Dies ergebe sich daraus, dass diese Normen auf Grund einer Beauftragung durch die Europäische Kommission spezifisch dazu erstellt würden, die Einhaltung der Schutzziele der Richtlinie zu gewähren und somit der von ihnen definierte Schutzgrad als der durch die Richtlinie angestrebte zu betrachten sei. Dass das Maß der zulässigen Störungen durch die harmonisierten Normen definiert werde, auch wenn diese im Einzelfall nicht oder nicht vollständig angewandt worden seien, folge auch aus Anhang III der EMVV 1995 (Anhang III EMV-Richtlinie), wo das Maß der erforderlichen Störfestigkeit durch die von normgerechten Geräten ausgehenden Störungen definiert werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur hg. Zl. 2002/04/0182, protokollierte Beschwerde, mit der der Antrag verbunden ist, ihr die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Zur Begründung heißt es:

"Wir wollen unter Einsatz der vom Bescheid erfassten Geräte ermöglichen, dass unsere Kunden über das Stromnetz einen schnellen Zugang ins Internet bekommen, nämlich einen Breitbandzugang. Wir haben bisher einen Feldversuch positiv abgeschlossen und wollten nun in einen großflächigen Versuch übergehen und danach das Angebot groß herausbringen.

Ein schneller Zugang ins Internet ist derzeit in Österreich nur an manchen Stellen möglich, wo seitens der Telefongesellschaften oder seitens von Kabelfernesehgesellschaften die nötige Infrastruktur geschaffen ist. Mit den Geräten könnten wir (wenn uns das Inverkehrbringen nicht verboten wäre) einen Breitbandzugang auch dort bieten, wo er bisher nicht möglich war. Unser geplantes Service unter Einsatz der Geräte bietet daher den Wirtschaftstreibenden einen Nutzen, den sie bisher nicht hatten und durch dessen Fehlen sie bisher gegenüber anderen Wettbewerbern benachteiligt waren. Wir können und wollen mit dem geplanten Angebot natürlich auch jene Stromkunden erreichen, die einen Breitbandzugang ins Internet auch über die Telefonleitung oder über eine Kabelfernsehgesellschaft in Anspruch nehmen könnten.

Der Bescheid verbietet uns das Inverkehrbringen, blockiert den schon bisher aufgrund ungünstiger geographischer Lage benachteiligten Wirtschaftstreibenden den Breitbandzugang ins Internet und fügt daher der Wirtschaft Schaden zu. Nimmt sich jedoch ein Konkurrent dieses Geschäftsfeldes an, dann entsteht uns Schaden, weil wir unser Produkt dann nur mit höherem Aufwand am Markt platzieren können.

Der Bescheid fügt der Wirtschaft und auch uns Schaden zu, weil er verhindert, dass wir als Konkurrent zu Telefon- und Kabelfernsehgesellschaften einen Breitbandzugang ins Internet anbieten. Damit reduziert er die Konkurrenz am Markt, schützt mittelbar die hohen Preise und schädigt damit die Wirtschaft. Gleichzeitig verhindert er unseren Markteintritt, trägt zur Verfestigung der Konkurrenz in ihren bisherigen Positionen bei und schädigt damit uns.

Beiderlei Schaden tritt ab dem Moment ein, in dem wir die Geräte nicht in Verkehr bringen dürfen und vergrößert sich mit zunehmendem Zeitablauf. Beiderlei Schaden kann nur dadurch verhindert werden, dass unserer Beschwerde aufschiebende Wirkung zugestanden wird.

Es gibt keine zwingenden öffentlichen Interessen, die der Gewährung einer aufschiebenden Wirkung entgegen stehen, da nicht einmal der Bescheid eine Gefährdung von Leben oder Gesundheit oder eine elektromagnetische Beeinträchtigung der (vom Bescheid erfassten) Geräte durch andere Geräte oder eine elektromagnetische Beeinträchtigung anderer Geräte durch die vom Bescheid erfassten Geräte feststellen konnte. Ein Interesse unserer Konkurrenten auf Schutz ihrer bisherigen Stellungen am Markt zählt nicht zu den geschützten öffentlichen Interessen."

Die belangte Behörde sprach sich mit folgender Begründung gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aus:

"Eine Beurteilung der Möglichkeit eines wirtschaftlichen Schadens bzw. der Verschlechterung oder Verbesserung der marktwirtschaftlichen Position der Beschwerdeführerin kann vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit nicht vorgenommen werden.

Es wird vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit jedoch das Vorliegen zwingender öffentlicher Interessen vorgebracht:

Eine mittelbare Gefährdung von Personen und Sachen kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, weil durch den Betrieb der P Systeme der Fa. A andere elektrische Betriebsmittel und Anlagen, insbesondere sicherheitsrelevante Funkdienste, gestört werden können.

Laut Herstellerangabe verwenden die gegenständlichen Geräte 7 Frequenzbänder von jeweils etwa 2 MHz Breite mit den Zentralfrequenzen 2,4 MHz, 4,8 MHz, 8,4 MHz, 10,8 MHz, 19,8 MHz, 22,4 MHz und 24,6 MHz. In diesen Frequenzbereichen werden jene Grenzwerte, die von anderen Geräten aus Gründen des Funkschutzes einzuhalten verlangt wird, ganz erheblich überschritten. Zwei Beispiele: Bei 8,4 MHz wird der Grenzwert der harmonisierten Norm EN 55022 für die Klasse B (Wohn- und Geschäftsbereich) um 28 DB((V), das heißt um das 25-fache, für die Klasse A (Industriebereich) immer noch um 18 dB((V) (8-fach) überschritten. Bei 4,8 MHz wird der Grenzwert der Klasse B um 18 dB((V) (8-fach), der der Klasse A um 5 dB((V) (1,7-fach) überschritten.

Eine Übersicht über die im relevanten Frequenzbereich tatsächlich in Österreich bewilligten und betriebenen Funkanlagen (Beilage) zeigt, dass in diesen Bändern eine Reihe von sicherheitsrelevanten Funkdiensten (BMI, BMLV, Flugfunk, Schiffsfunk) betrieben werden. In der Nähe der in obigem Beispiel genannten Frequenz von 8,4 MHz werden etwa wichtige Dienste des weltweiten maritimen Not- und Sicherheitssystems (GMDSS) betrieben. Bei der oben ebenfalls angeführten Frequenz von 4,8 MHz werden Flugfunkdienste betrieben.

Es ist offensichtlich, dass Störungen derartiger Funkdienste zu Gefahren für Leben und Gesundheit, aber auch der öffentlichen Sicherheit, führen können.

Der Umstand, dass bisher Störungen solcher Funkdienste nicht aufgetreten sind oder zumindest nicht berichtet und dem Betrieb der bescheidgegenständlichen Geräte zugeordnet wurden, ist kein hinreichender Grund, das Inverkehrbringen solcher Geräte zuzulassen. Ganz im Gegenteil würde durch ein weiteres Inverkehrbringen dieser Geräte naturgemäß eine Verschärfung der angeführten Probleme eintreten. Das öffentliche Interesse gebietet es, schon den angeführten Gefahren einer Störung entgegenzutreten, anstatt das tatsächliche Auftreten abzuwarten."

In ihrer Äußerung dazu vertritt die beschwerdeführende Partei mit näherer Begründung die Auffassung, dass zwingende öffentliche Interessen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegenstehen.

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Vorauszuschicken ist zunächst, dass Mutmaßungen über den voraussichtlichen Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bei der Frage der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung außer Betracht zu bleiben haben. Im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hat der Verwaltungsgerichtshof die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu überprüfen (vgl. u.a. den hg. Beschluss vom 21. Mai 1985, Zl. AW 85/04/0037). Selbst die wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des Bescheides ist kein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 122). Ist daher das in der Beschwerde erstattete Vorbringen des Beschwerdeführers nach der Aktenlage nicht etwa von vornherein als zutreffend zu erkennen, ist bei der Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls zunächst von den Annahmen der belangten Behörde auszugehen. Unter den "Annahmen der belangten Behörde" sind hiebei die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Bescheid zu verstehen, die nicht von vornherein als unschlüssig zu erkennen sind bzw. die ins Auge springende Mängel nicht erkennen lassen (vgl. etwa die Beschlüsse vom 24. Mai 1978, Zl. 890/78, und vom 2. April 1994, Zl. AW 94/17/0008).

Wie der Verwaltungsgerichtshof weiters in ständiger Rechtsprechung dargetan hat, kann von zwingenden öffentlichen Interessen im Sinne des § 30 Abs. 2 nur gesprochen werden, wenn die konkrete Interessenlage öffentliche Rücksichten berührt, die einen umgehenden Vollzug des angefochtenen Bescheides gebieten. Der Umstand, dass öffentliche Interessen am Vollzug einer behördlichen Maßnahmen bestehen, berechtigt nicht ohne weiters schon zur Annahme, dass eben diese Interessen auch eine sofortige Verwirklichung der getroffenen Maßnahmen zwingend gebieten. Hiezu bedarf es noch des Hinzutretens weiterer Umstände, um die öffentlichen Interessen als "zwingend" im Sinne der genannten Gesetzesstelle ansehen zu können (vgl. hiezu den bereits erwähnten hg. Beschluss vom 2. April 1994, Zl. AW 94/17/0008, und die dort angeführte weitere Rechtsprechung).

Es trifft nun zwar zu, dass dann, wenn eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Personen droht, von der Erfüllung des nach § 30 Abs. 2 VwGG relevanten Tatbestandsmerkmales der zwingenden öffentlichen Interessen auszugehen ist (vgl. etwa den zum ETG 1992 ergangenen hg. Beschluss vom 31. August 1994, Zl. 94/04/0034). Der angefochtene Bescheid enthält aber keine Feststellungen über das gemäß § 9 Abs. 4 ETG 1992geforderte Tatbestandsmerkmal einer unmittelbar drohenden Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Personen (oder für Sachen).

Damit stellt sich aber wiederum die Frage, ob eine fehlende Bescheidbegründung durch einschlägiges Vorbringen in den Stellungnahmen zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nachgeholt werden könne. In seinem Beschluss vom 2. Jänner 1985, Slg. Nr. 11.632/A, hat der Verwaltungsgerichtshof dies verneint. Andererseits meinen Puck, Die aufschiebende Wirkung der Beschwerden vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, ZfV 1982, 359, 465 (und dem folgend der Beschluss vom 31. Dezember 1985, Zl. AW 85/08/0036), sowie Oberndorfer, a.a.O., dass die Frage, ob zwingende öffentliche Rücksichten die sofortige Umsetzung des Bescheides in die Wirklichkeit gebieten, in der Regel (auch) auf Grund der Stellungnahme der belangten Behörde geprüft werden könne. Letzteres wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn übereinstimmendes bzw. unbestrittenes Tatsachenvorbringen des Beschwerdeführers und der belangten Behörde im Provisorialverfahren vorliegt. Das ist hier aber nicht der Fall. Auch ist es nicht nachvollziehbar, weshalb es - nach Meinung der belangten Behörde - offensichtlich sei, dass Störungen derartiger Funkdienste zur Gefahr für Leben und Gesundheit aber auch der öffentlichen Sicherheit, führen könnten. Steht doch gerade der Annahme einer derartigen "Offensichtlichkeit" der von der belangten Behörde selbst eingeräumte Umstand entgegen, "dass bisher Störungen solcher Funkdienste nicht aufgetreten sind oder zumindest nicht berichtet und dem Betrieb der beschwerdegegenständlichen Geräte zugeordnet wurden". Dazu kommt, dass die belangte Behörde (daran anschließend) wohl meint, es "würde durch ein weiteres Inverkehrbringen dieser Geräte naturgemäß eine Verschärfung der angeführten Probleme eintreten", es aber unterlässt, nachvollziehbar darzustellen, worin - und zwar als konkrete "Gefahr für Leben und Gesundheit aber auch der öffentlichen Sicherheit" die "angeführten Probleme" bereits derzeit bestehen (und durch die beschwerdegegenständlichen Geräte "verschärft" werden).

Da somit nicht zu sehen ist, dass der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen, war somit in die Interessenabwägung einzutreten. Dabei ist allgemein davon auszugehen, dass das Rechtsinstitut der aufschiebenden Wirkung im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG als ein die Funktionsfähigkeit des Rechtsschutzsystems der Verwaltungsrechtsordnung stützendes Element anzusehen ist. Die in der Bescheidprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof gegebene Rechtsschutzfunktion soll durch einen Vollzug des angefochtenen Bescheides während der Dauer des Beschwerdeverfahrens nicht ausgehöhlt bzw. ausgeschaltet werden (vgl. hiezu etwa die hg. Beschlüsse vom 25. Februar 1981 - verstärkter Senat -, Slg. Nr. 10.381/A, und vom 2. Jänner 1995, Slg. Nr. 11.632/A). Die Interessenabwägung schlägt daher in der Regel dann zu Gunsten des Beschwerdeführers aus, wenn der ihm durch den Vollzug des angefochtenen Bescheides drohende Nachteil im Falle eines Erfolges die Beschwerde nicht (oder nur schwer) rückgängig gemacht werden könnte, während vom Standpunkt der öffentlichen Interessen oder etwa auch der Interessen eines Mitbeteiligten ein Zuwarten mit der Durchsetzung des normativen Gehaltes des Bescheides hingenommen werden kann (vgl. wiederum den hg. Beschluss vom 2. April 1994, Zl. AW 94/17/0008).

Das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei lässt aber konkrete, durch entsprechende Bescheinigungsmittel untermauerte Angaben vermissen, die in nachvollziehbarer Weise eine auch nur annähernde Quantifizierung eines ihr - für die Dauer des Beschwerdeverfahrens - drohenden Nachteils ermöglichen würde. Ohne eine solche Quantifizierung, die auch bei einer Prognoseschätzung, der eine Fehlertoleranz (im Ergebnis, nicht im Verfahren und Denkvorgang) immanent ist, jedenfalls ein Mindestmaß an Aussagekraft aufweisen muss, kann jedoch eine Interessensabwägung nicht vorgenommen werden. Es trifft nämlich nicht zu, dass schon jeder mögliche, irreversible Nachteil für die Interessenslage eines Beschwerdeführers bei der Interessensabwägung zu seinen Gunsten ausschlagen müsste (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 28. September 1990, Zl. 90/14/0033). Kommt die beschwerdeführende Partei (wie hier) diesem Konkretisierungsgebot nicht nach, wobei für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht nach der Lage des Falles die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres erkannt werden können (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 30. September 1987, Zl. 87/17/0059), so ist auch nicht zu erkennen, dass eine Umsetzung des normativen Gehaltes des angefochtenen Bescheides in die Wirklichkeit für die Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens als im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG aufschiebbar angesehen werden kann.

Auch hat es - hinsichtlich des Ausspruches, dass die Prüfkosten "gemäß § 9 Abs. 9 ETG 1992 auf Grund der sicherheitstechnischen Mängel EUR 5.372,51 zu entrichten" seien - die beschwerdeführende Partei unterlassen, ihrer Konkretisierungspflicht im Sinne der Grundsätze eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom. 25. Februar 1981, Slg. Nr. 10 381/A, nachzukommen.

Dem Antrag war daher nicht stattzugeben.

Wien, am 25. März 2003