VfGH G142/09

Spruch:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Begründung

Begründung

I. 1. Der Antragsteller ist Eigentümer und Betreiber eines gastgewerblichen Betriebes, in welchem Speisen und Getränke verabreicht werden.

Mit dem vorliegenden, auf Art140 B-VG gestützten Antrag begehrt der Antragsteller, §13a Abs3 des Bundesgesetzes über das Herstellen und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz), BGBl. 431/1995 in der Fassung BGBl. I 120/2008, in eventu §13a Abs3 Z1 leg.cit., in eventu §13a Abs3 Z2 leg.cit. sowie §18 Abs6 leg.cit., in eventu die Wortfolge "erst ab dem 1. Juli 2010" in §18 Abs6 leg.cit., als verfassungswidrig aufzuheben.

2. Das Bundesgesetz über das Herstellen und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz), BGBl. 431/1995 in der Fassung BGBl. I 120/2008, lautet in seinen maßgeblichen Teilen wie folgt (die gemäß den beiden Hauptbegehren angefochtenen Gesetzesbestimmungen sind hervorgehoben):

"Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. 1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß §111 Abs1 Z2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,
2. 2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß §111 Abs1 Z1 oder Abs2 Z2 oder 4 der GewO,
3. 3. der Betriebe gemäß §2 Abs9 oder §111 Abs2 Z3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m² aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m² und 80 m² aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) - (5) [...]

[...]

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§13c. (1) Die Inhaber von

1. 1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß §12,
2. 2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß §13,
3. 3. Betrieben gemäß §13a Abs1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§12 bis 13b einschließlich einer gemäß §13b Abs4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. - 3. [...]

4. in den Räumen der Betriebe gemäß §13a Abs1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß §13a Abs4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß §13a Abs4 Z1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß §13a Abs1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß §13a Abs2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß §13a Abs4 Z1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des §13a Abs4 Z4 oder Abs5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß §13b oder einer gemäß §13 Abs5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

[...]

Übergangs- und Schlußbestimmungen

[...]

§18. (1) - (5) [...]

(6) Auf

1. 1. Betriebe des Gastgewerbes gemäß §111 Abs1 Z2 der GewO,
2. 2. Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß §111 Abs1 Z1 oder Abs2 Z2 oder 4 der GewO sowie
3. 3. Betriebe gemäß §2 Abs9 oder §111 Abs2 Z3 oder 5 der GewO

sind die §§13a, 13b, 13c sowie 14 Abs4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß §13b Abs5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs6 sind:

1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,

2. die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m²,

3. die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im §13a Abs2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§13a Abs3 Z2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden."

3. Zu seiner Antragslegitimation führt der Antragsteller Folgendes aus (Hervorhebungen wie im Original):

"A.

[...]

Der Antragsteller hat auf Grund des §189 Abs1 Z2, 3 und 4 GewO 1973 eine Konzession für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes erhalten. Er verfügt über eine Gewerbeberechtigung im Sinne des GewO 1994. Diese Berechtigung begründet ein subjektiv-öffentliches Recht und räumt dem Antragsteller [...] vor staatlichen Eingriff[en] eine individuell geschützte Rechtssphäre ein.

Durch das im TabakG nomierte Rauchverbot wird der Antragsteller unmittelbar durch das Tabakgesetz - in Hinblick auf dessen Verfassungswidrigkeit - in seinen Rechten verletzt. Dies betrifft insbesondere das Recht der Vertragsfreiheit als Gewerbetreibender (vgl. etwa VfSlg. 10313/1984, 11558/1987, 11853/1988, 12379/1990).

Gemäß §13c TabakG hat der Antragsteller als Inhaber eines Betriebes gemäß §13a Abs1 TabakG für die Einhaltung der Bestimmung des TabakG Sorge zu tragen. Er hat gemäß §13c Abs2 TabakG auch dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen seines Betriebes Rauchverbot besteht und nicht geraucht wird. Dem Antragsteller wird sohin durch das Tabakgesetz eine Handlungspflicht auferlegt. Der Antragsteller muss etwa rauchende Personen auffordern, dies zu unterlassen und diese Personen notwendigenfalls aus seinem Lokal verweisen. Der Antragsteller führt seinen Betrieb als 'Nichtraucherlokal'.

Es liegt sohin ein unmittelbarer Eingriff in die Rechtssphäre des Antragstellers vor, zumal auf Grund der bestehenden Nichtraucherschutzbestimmungen in seine Vertragsfreiheit eingegriffen wird, da er mit Gästen, die während der Verabreichung von Getränken oder Speisen rauchen wollen, keinen Vertrag abschließen kann, da er dafür Sorge zu tragen hat, dass in seinem Lokal nicht geraucht wird. Darüber hinaus besteht auch ein unmittelbarer Eingriff in seine Rechtssphäre, da ihm eine positive Handlungspflicht, nämlich die Einhaltung der Nichtraucherschutzbestimmungen, etwa durch das Aufstellen von Rauchverbotszeichen, das Auffordern der Gäste zum Nichtrauchen und bei Weigerung, allenfalls auch der Verweis aus dem Lokal, auferlegt wird.

Darüber hinaus kommt es auch zu einem Eingriff in seine Erwerbsfreiheit, da er ein bestimmtes Spektrum seiner Gäste, nämlich rauchende Gäste, nicht bewirten darf und diese notwendigenfalls auch aus dem Lokal verweisen muss, um nicht sich selbst [nicht] einer (Straf)Rechtswidrigkeit auszusetzen. Der Antragsteller hat sohin nicht nur ein wirtschaftliches, sondern auch ein rechtliches Interesse, dass die bekämpften Bestimmungen als verfassungswidrig aufgehoben werden.

Es kommt sohin zu einem unmittelbaren Eingriff in die Rechtsphäre des Antragstellers.

B.

Die bekämpften Gesetzesbestimmungen sind ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides für ihn wirksam geworden. Für den Fall eines Zuwiderhandelns gegen die im Tabakgesetz nomierten Rauchverbote muss der Antragsteller mit der Verhängung einer Verwaltungsstrafe rechnen, was ihm nicht zumutbar ist. Es steht ihm auch kein anderer zumutbarer Weg zur Verfügung, um sich gegen das verfassungswidrige Gesetz zur Wehr setzen zu können. Gegen den Antragsteller ist kein gerichtliches oder verwaltungsbehördliches Verfahren anhängig, in welchem der Antragsteller eine amtswegige Antragstellung an den VfGH anregen oder nach Durchlaufen des administrativen Instanzenzuges beim VfGH eine Beschwerde einbringen könnte. Dem Antragsteller ist die Provozierung eines Strafverfahrens nicht zumutbar (vgl. VfSlg 12.379/1990, 13725/1994, 13.822/1994, u.v.a.).

Die Möglichkeit der Stellung eines Ansuchens um eine Ausnahmebewilligung ist nicht vorgesehen und auch nicht möglich. Die Möglichkeit der Erwirkung eines Feststellungsbescheides schließt die Zulässigkeit eines Individualantrages nicht aus, wenn der einzige Zweck des Feststellungsbescheides darin bestünde, damit ein Mittel zu gewinnen und die gegen eine Norm bestehende[n] Bedenken [an den] VfGH heranzutragen (vgl. VfSlg 12.227/1989, 13.743/1994, 13.880/1994). Da der Antragsteller über eine Grundfläche von über 80 m² aufweist, kann keine rechtskräftige Entscheidung im Sinne des §13a Abs3 Z2 TabakG erwirkt werden. Selbst wenn ein solcher Antrag gestellt werden würde, wäre der Zweck eines solchen Antrages ausschließlich der, um damit ein Mittel zu gewinnen, um die gegen eine Norm bestehende[n] Bedenken an den VfGH heranzutragen. Dies ist nicht zumutbar. Umbauarbeiten wird der Antragsteller keine vornehmen."

In der Sache behauptet der Antragsteller mit näherer Begründung Verstöße der angefochtenen Gesetzesbestimmungen gegen den Gleichheitssatz und das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung.

4. Die Bundesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie die Zulässigkeit des Antrages bestreitet, auf Grund prozessualer Vorsicht aber auch zu den Bedenken des Antragstellers gegen die angefochtenen Gesetzesbestimmungen Stellung nimmt. Sie stellt den Antrag, der Verfassungsgerichtshof wolle den Antrag als unzulässig zurückweisen oder aussprechen, dass die angefochtenen Absätze, eventualiter die angefochtenen Wortfolgen, nicht als verfassungswidrig aufgehoben werden.

Zur Antragslegitimation führt die Bundesregierung Folgendes aus:

"1. Der Antrag umfasst seinem Wortlaut nach §13a Abs3 (Antragspunkt 1.) und §17 Abs6 TabakG (Antragspunkt 2.). In der Begründung finden sich jedoch nur Ausführungen zur Verfassungswidrigkeit des §13a Abs3 und des §18 Abs6 leg. cit. Die Bundesregierung geht daher in weiterer Folge davon aus, dass es sich um ein Versehen handelt und anstatt des §17 Abs6 der §18 Abs6 TabakG bekämpft wird. Im Hinblick auf §17 Abs6 TabakG wäre der Antrag schon mangels Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Art140 Abs1 B-VG (dazu sogleich) jedenfalls unzulässig.

2. Spezifische Voraussetzung für die Zulässigkeit von Individualanträgen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (beginnend mit VfSlg. 8009/1977) einerseits, dass der Antragsteller behauptet, unmittelbar durch das angefochtene Gesetz - im Hinblick auf dessen Verfassungswidrigkeit - in seinen Rechten verletzt worden zu sein, dann aber auch, dass das Gesetz für den Antragsteller tatsächlich, und zwar ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides wirksam geworden ist. Grundlegende Voraussetzung der Antragslegitimation ist, dass das Gesetz in die Rechtssphäre des Antragstellers nachteilig eingreift und diese - im Falle seiner Verfassungswidrigkeit - verletzt. Das Bestehen einer eingriffsfähigen Rechtssphäre ist vom Antragsteller darzutun (vgl. zB VfSlg. 14.338/1995).

Nicht jedem Normadressaten aber kommt die Anfechtungsbefugnis zu. Es ist darüber hinaus erforderlich, dass das Gesetz selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist jedenfalls nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch das Gesetz selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des - behaupteterweise - rechtswidrigen Eingriffes zur Verfügung steht (vgl. zB VfSlg. 10.511/1985, 11.726/1988, 13.870/1994, 15.773/2000).

Was §13a Abs3 TabakG betrifft, so ist aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers, sein Lokal weise eine Grundfläche von mehr als 80 m² auf, klar abzuleiten, dass auf ihn die Bestimmung keine Anwendung findet. Im Hinblick auf §18 Abs6 TabakG fehlt im Antrag jegliche Darlegung der Betroffenheit. Der Beschwerdeführer macht insbesondere keinerlei Angaben dazu, über wie viele Räume das von ihm betriebene Gasthaus verfügt (§18 Abs7 Z1 TabakG), und weiters, ob er bauliche Maßnahmen im Sinne des §18 Abs7 Z3 TabakG unverzüglich nach der Kundmachung des BGBl. I Nr. 120/2008 in die Wege geleitet hat, sodass eine Beurteilung, ob und inwieweit §18 Abs6 leg. cit. auf den Antragsteller überhaupt anzuwenden ist, nicht möglich ist.

3. Der Verfassungsgerichtshof hat weiters bereits wiederholt ausgeführt, dass das Ziel eines Individualantrages in der Behebung der geltend gemachten Rechtsverletzung zu erblicken ist, sodass die Antragslegitimation nur dann bejaht werden kann, wenn die Aufhebung der angefochtenen Gesetzesbestimmung die Rechtsposition des Antragstellers dergestalt verändert, dass die behaupteten belastenden Rechtswirkungen entfallen. Würde dies trotz Aufhebung der bekämpften Bestimmung nicht eintreten, liegt die Antragslegitimation nicht vor (vgl. zB VfSlg. 10.593/1985, 12.750/1991, 13.397/1993, 16.825/2003; 18.235/2007; Beschluss vom 26. Juni 2008, G6,7/08). Nach Ansicht der Bundesregierung ist ein solcher Fall hier gegeben: Weder durch die Aufhebung des §13a Abs3 noch des §18 Abs6 TabakG (oder von Wortfolgen derselben) würde sich die Rechtsposition des Antragstellers im Hinblick auf die von ihm als verletzt angesehenen Rechte verändern. Auf Grund der von ihm nicht in den Antrag miteinbezogenen Bestimmungen des §13a Abs1 und 2 TabakG bestünde in seinem Gewerbebetrieb, der nach seinem eigenen Vorbringen eine Fläche von mehr als 80 m² umfasst, auch nach Aufhebung dieser Bestimmungen (oder auch nur der in den Eventualanträgen benannten Wortfolgen) unverändert Rauchverbot (Abs1) bzw. wäre das Rauchen nur in allenfalls vorhandenen abgetrennten Räumen (Abs2) zulässig. Welche Bestimmung konkret Anwendung findet, kann im Hinblick auf die fehlenden Angaben des Antragstellers zur Anzahl der Räume (s. bereits oben 1.2.) nicht beurteilt werden."

II. Der Antrag ist unzulässig.

1. Gemäß Art140 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über die Verfassungswidrigkeit von Gesetzen auch auf Antrag einer Person, die unmittelbar durch diese Verfassungswidrigkeit in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, sofern das Gesetz ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides für diese Person wirksam geworden ist. Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner mit VfSlg. 8009/1977 beginnenden ständigen Rechtsprechung ausgeführt hat, ist daher grundlegende Voraussetzung für die Antragslegitimation, dass das Gesetz in die Rechtssphäre der betroffenen Person unmittelbar eingreift und sie - im Fall seiner Verfassungswidrigkeit - verletzt. Hiebei hat der Verfassungsgerichtshof vom Antragsvorbringen auszugehen und lediglich zu prüfen, ob die vom Antragsteller ins Treffen geführten Wirkungen solche sind, wie sie Art140 Abs1 letzter Satz B-VG als Voraussetzung für die Antragslegitimation fordert (vgl. zB VfSlg. 11.730/1988, 15.863/2000, 16.088/2001, 16.120/2001).

Gemäß §62 Abs1 VfGG hat ein Antrag auf Normenkontrolle, der von einer Person gestellt wird, die unmittelbar durch die Rechtswidrigkeit einer Norm in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, demgemäß darzutun, inwieweit die Norm ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides für die Person wirksam geworden ist, inwieweit die Norm also in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar nachteilig eingreift. Das Fehlen dieser Darlegung ist kein behebbares Formgebrechen, sondern ein Prozesshindernis. Sie zählt zu den Inhaltserfordernissen eines zulässigen Normprüfungsantrages (vgl. VfSlg. 17.111/2004, 18.187/2007).

2. Der Antragsteller begehrt die Aufhebung des §13a Abs3 Tabakgesetz, eventualiter §13a Abs3 Z1 oder Z2 leg.cit., und - der Begründung seines Antrages nach - des §18 Abs6 Tabakgesetz, eventualiter der Wortfolge "erst ab dem 1. Juli 2010" in §18 Abs6 leg.cit., als verfassungswidrig. Der Antragsteller tut aber nicht dar, durch die bekämpften Gesetzesbestimmungen in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Wie aus dem oben wiedergegebenen Vorbringen des Antragstellers hervorgeht, führt er aus, durch "das im TabakG normierte Rauchverbot", welches für gastgewerbliche Betriebe in §13a Abs1 Tabakgesetz niedergelegt ist, sowie durch §13c Abs1 und Abs2 leg.cit., womit den Inhabern gastgewerblicher Betriebe die Verpflichtung auferlegt wird, für die Einhaltung näher bezeichneter Bestimmungen des Tabakgesetzes sowie dafür Sorge zu tragen, dass in ihren Betrieben nicht geraucht wird, unmittelbar in seiner Vertrags- und seiner Erwerbsfreiheit betroffen zu sein. Angaben, anhand derer die aktuelle und unmittelbare Betroffenheit des Antragstellers durch die bekämpften Gesetzesbestimmungen beurteilt werden könnte, enthält der Antrag dagegen nicht.

Der Antrag ist daher wegen fehlender Legitimation zurückzuweisen.

3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs3 Z2 lite VfGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.