OGH 14Os58/26z

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Berufungen kommt dem Oberlandesgericht Innsbruck zu.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * S* eines Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und 3 erster Fall StGB sowie mehrerer Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und 3 dritter Fall StGB (I./1./), des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (I./2./a./) sowie mehrerer Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 und 3 dritter Fall StGB (I./2./b./), der Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen nach § 207b Abs 3 StGB (II./) und des Vergehens des bildlichen sexualbezogenen Kindesmiss-brauchsmaterials und der bildlichen sexualbezogenen Darstellungen minderjähriger Personen nach § 207a Abs 3 zweiter Fall StGB (III./) schuldig erkannt.

[2] Danach hat erin F* und R*

I./ von Mai 2007 bis 20. Mai 2009

1./ in einer Vielzahl von Angriffen mit einer unmündigen Person den Beischlaf und dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen unternommen, indem er der am * geborene * D*, die er zunächst an den Brüsten und der unbekleideten Scheide berührt hatte, einen Finger vaginal einführte, sie dazu anhielt, den Oralverkehr an ihm zu vollziehen, ihm einen Finger anal einzuführen und seinen Anus zu lecken, wobei er sie dadurch in besonderer Weise erniedrigte, sowie mit ihr den Geschlechtsverkehr vollzog, wobei es ihm beim ersten Mal nicht gelang, den Penis vollständig einzuführen, und die Taten eine an sich schwere Körperverletzung verbunden mit einer mehr als 24 Tage dauernden Gesundheitsschädigung (§ 84 Abs 1 StGB), nämlich eine posttraumatische Belastungsstörung, zur Folge hatten;

2./ außer dem Fall des § 206 StGB eine geschlechtliche Handlung an einer unmündigen Person vorgenommen oder von einer unmündigen Person an sich vornehmen lassen, indem er D*

a./ mit der Hand durch den Ausschnitt unter das T‑Shirt fuhr und ihre unbekleidete Brust zirka zwei Minuten lang berührte;

b./ außer den zu 1./ angeführten Fällen ihre unbekleideten Brüste und ihre Vagina berührte und sie aufforderte, seinen Penis zu berühren und an seinem Anus zu lecken, sie sohin in besonderer Weise erniedrigt;

II./ von 21. Mai 2009 bis 2012 eine Person, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, unmittelbar durch ein Entgelt dazu verleitet, geschlechtliche Handlung an ihm vorzunehmen oder an sich vornehmen zu lassen, indem er D* Geld für die zu I./ angeführten Handlungen gab;

III./ bis 17. Dezember 2024 bildliches sexualbezogenes Kindesmissbrauchsmaterial, nämlich eine wirklichkeitsnahe Abbildung einer geschlechtlichen Handlung einer unmündigen Person mit einem Tier, besessen, nämlich eine Videodatei, auf der zu sehen ist, wie eine Ziege am unbekleideten Penis eines unmündigen Jungen leckt.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.

[4] Die Mängelrüge (nominell „Z 5“) zeigt mit der Behauptung, das Erstgericht habe sich „zu wenig“ damit auseinandergesetzt, dass – den Annahmen der Tatrichter zuwider (US 4 ff) – das Opfer bei Vornahme der sexuellen Handlungen bereits über 14 Jahre alt gewesen sei und die sexuellen Kontakte freiwillig erfolgt seien, ein Begründungsdefizit iSd § 281 Abs 1 Z 5 StPO nicht auf.

[5] Dass der Beschwerdeführer seine Angaben im Verfahren (vor allem zum Alter des Opfers) für überzeugend hält, während das Schöffengericht zum Schluss kam, dieser habe „mit seinen widersprüchlichen und teilweise absolut haarsträubenden Erklärungen keinen überzeugenden Eindruck“ hinterlassen (US 15 ff), stellt den in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrund ebenso wenig her (RIS‑Justiz RS0099419, RS0118317 [insb T9]).

[6] Gleiches gilt, soweit die Beschwerde eine „schlüssige Erklärung“ (vgl aber US 19 f) vermisst, warum das Opfer erst mehr als zehn Jahre nach den Übergriffen Anzeige erstattet hat (RIS‑Justiz RS0106588).

[7] Die zu I./2./b./ den Wegfall der Qualifikation nach § 207 Abs 3 (dritter Fall) StGB anstrebende Subsumtionsrüge macht mit der bloßen Behauptung, „eine Aufforderung, den Anus zu lecken“, sei „nach dem Gesetz“ keine „besondere Erniedrigung“, nicht klar (RIS‑Justiz RS0116565), warum das über Aufforderung des Täters erfolgte Lecken des eingeschüchterten und verängstigten Opfers am Anus des Täters (US 5 ff) keine erhebliche Überschreitung des mit einem sexuellen Missbrauch von Unmündigen verbundenen Maßes an Demütigung des Opfers darstellen sollte (vgl RIS‑Justiz RS0095315; 12 Os 76/14i).

[8] Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil uneingeschränkt bekämpft, jedoch zum Schuldspruch zu III./ inhaltlich nicht argumentiert, war auf sie keine Rücksicht zu nehmen, weil auch bei ihrer Anmeldung Nichtigkeitsgründe hiezu nicht deutlich und bestimmt bezeichnet wurden (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO).

[9] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

[10] Dieses wird zu beachten haben, dass dem Schuldspruch I./1./ und I./2./b./ − vom Beschwerdeführer nicht geltend gemachte – Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) anhaftet:

[11] Zutreffend unterstellte das Erstgericht zu I./1./ (nur) eine Tat (vgl dazu RIS‑Justiz RS0120828) gemäß dem nach § 61 StGB vorzunehmenden Günstigkeitsvergleich (vgl dazu RIS‑Justiz RS0112939; zu einem solchen bei einer gleichartigen Verbrechensmenge siehe RIS‑Justiz RS0089011 [T5]) dem § 206 Abs 1, Abs 3 erster Fall StGB idgF, weil die Erfolgsqualifikation der schweren Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB) bereits in § 206 Abs 3 erster Fall StGB idF BGBl I 2001/130 mit gleicher Strafdrohung enthalten war. Soweit die übrigen der vom Schuldspruch I./1./ umfassten (gleichartigen) Taten dem − erst am 1. August 2013 in Kraft getretenen – § 206 Abs 3 dritter Fall StGB (idgF) subsumiert wurden, erfolgte dies jedoch zu Unrecht. Denn die im Zeitraum von Mai 2007 bis 20. Mai 2009 begangenen Taten tragen keine in § 206 Abs 3 StGB idF BGBl I 2001/130 normierte Qualifikation und wurde der Qualifikationstatbestand der „besonderen Erniedrigung der unmündigen Person“ erst mit BGBl I 2013/116 in das Gesetz aufgenommen. Bei Gegenüberstellung von Tat- und Urteilszeitrecht zeigt sich somit, dass die Subsumtion nach Ersterem in ihrer fallkonkreten Gesamtauswirkung günstiger gewesen wäre.

[12] Ähnliches gilt für die vom Erstgericht vorgenommene rechtliche Beurteilung des zu I./2./b./ inkriminierten Geschehens als die Verbrechen nach § 207 Abs 1 und Abs 3 dritter Fall StGB (idgF). Denn in Anbetracht des vor Inkrafttreten des mit BGBl I 2013/116 aufgenommenen Qualifikationstatbestands der „besonderen Erniedrigung der unmündigen Person“ (§ 207 Abs 3 dritter Fall StGB) liegenden Tatzeitraums (von Mai 2007 bis 20. Mai 2009) wäre insofern das Tatzeitrecht (§ 207 StGB idF BGBl I 1998/153) günstiger und daher anzuwenden gewesen.

[13] Zu einer amtswegigen Wahrnehmung der Subsumtionsfehler (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) bestand kein Anlass, weil sie – mit Blick auf die zu I./1./ jedenfalls verwirklichte Erfolgsqualifikation der schweren Körperverletzung nach § 206 Abs 3 erster Fall StGB – den anzuwendenden Strafrahmen von fünf bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe (vgl US 3, 27) unberührt lassen (RIS‑Justiz RS0100259) und sich auch bei der Strafbemessung (US 27) nicht negativ ausgewirkt haben.

[14] Angesichts der vom Obersten Gerichtshof vorgenommenen Klarstellung ist das Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung über die Berufungen an die fehlerhafte Subsumtion nicht gebunden (RIS‑Justiz RS0118870).

[15] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.