OGH 7Ob25/26s

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Die Beklagte ist eine Unternehmerin mit Sitz in Slowenien, die mit einer slowenischen Glücksspielkonzession in der Nähe der österreichischen Grenze in Slowenien ein Casino mit Hotel und Restaurant betreibt. Sie bewirbt dieses Casino in Österreich und organisiert Busfahrten von Kärnten zu diesem Casino.

[2] Der in Österreich wohnhafte Kläger war von 2007 bis einschließlich September 2020 spielsüchtig. Von 2018 bis inklusive 2020 war er zwar in der Lage, die Tragweite seines Handelns im Zusammenhang mit dem Glücksspiel zu erfassen; aufgrund seiner Spielsucht war er jedoch nicht in der Lage, entsprechend dieser Erkenntnis zu handeln.

[3] Der Kläger besuchte das Casino der Beklagten von 2011 bis inklusive 2017 ungefähr 30‑mal pro Jahr. Im Jahr 2018 suchte der Kläger das Casino 31‑mal, im Jahr 2019 28‑mal und von Anfang 2020 bis 20. 9. 2020 33‑mal auf. Er spielte im Casino regelmäßig mehrere Stunden lang zwischen 0:00 Uhr und 6:00 Uhr ausschließlich an Glücksspielautomaten.

[4] Durch das Glücksspiel geriet der Kläger in finanzielle Schwierigkeiten. Er veräußerte nach und nach sein Vermögen und verschuldete sich bei Bekannten, um sich das Glücksspiel weiter leisten zu können.

[5] Am 21. 9. 2020 veranlasste der Kläger bei der Beklagten eine dreijährige „Selbstsperre“ für dieses Casino.

[6] Der Kläger begehrt von der Beklagten Zahlung von 250.000 EUR sA und brachte – soweit für die Behandlung der Revision relevant – vor, es handle sich dabei um Spielverluste aus dem Zeitraum Juli 2018 bis September 2020, die er im Zustand der Geschäftsunfähigkeit an Glücksspielautomaten der Beklagten erlitten habe.

[7] Die Beklagte beantragt Klageabweisung und brachte – soweit für das Revisionsverfahren relevant – vor, der Kläger sei im angeführten Zeitraum weder spielsüchtig noch geschäftsunfähig gewesen.

[8] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Soweit für die Behandlung der Revision relevant, führte es aus, dass eine Normendivergenz vorliege. Nach slowenischem Recht setze Geschäftsunfähigkeit voraus, dass eine Person völlig unfähig sei, die Tragweite des Rechtsgeschäfts und dessen Auswirkungen abzuschätzen und dementsprechend zu handeln. Es müssten – anders als nach österreichischem Recht – beide Voraussetzungen fehlen. Es komme daher gemäß Art 13 Rom I‑VO darauf an, ob die Beklagte bei Vertragsabschluss gutgläubig auf die Geschäftsfähigkeit des Klägers vertraut oder dessen Geschäftsunfähigkeit (nach österreichischem Recht) gekannt oder fahrlässig nicht gekannt habe. Da die Beklagte die Geschäftsunfähigkeit nicht erkennen hätte müssen, sei das Klagebegehren abzuweisen.

[9] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts aus den im Wesentlichen selben Erwägungen.

[10] Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinn einer Klagestattgebung abzuändern. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

[11] In der rechtzeitigen Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen; in eventu diesem nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[12] Die Revision ist zur Wahrung der Rechtssicherheit zulässig, sie ist auch im Sinn des eventualiter gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.

1.  Zur Anwendung fremden Rechts

[13] 1.1. §§ 2 bis 4 IPRG ordnen die volle Amtswegigkeit der gesamten kollisionsrechtlichen Beurteilung an (1 Ob 173/06g; vgl auch RS0040189; RS0045163). Liegt daher – wie hier – ein Sachverhalt mit Auslandsbezug vor, hat der Rechtsanwender zunächst das österreichische Kollisionsrecht von Amts wegen zu prüfen (§ 2 IPRG). Steht nach dieser Prüfung fest, dass und welches fremde Sachrecht maßgebend ist, so ist dieses amtswegig zu ermitteln (§ 4 Abs 1 IPRG) und in der Folge wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden (§ 3 IPRG).

[14] 1.2. Allerdings gilt die Amtswegigkeit nur im erstinstanzlichen Verfahren uneingeschränkt. Im Rechtsmittelverfahren hängt die amtswegige Prüfung der Rechtsanwendungsfrage von der Erhebung einer (gesetzmäßig ausgeführten [4 Ob 122/06d]) Rechtsrüge ab (RS0120307; RS0009230 [T6]). Diesfalls sind auch erstmals im Rechtsmittel vorgebrachte Anknüpfungstatsachen oder damit vorgelegte Erkenntnisquellen zu berücksichtigen, insoweit gilt also das Neuerungsverbot nicht (7 Ob 59/11v; 3 Ob 45/18s).

[15] 1.3. Wird das Kollisionsrecht oder das fremde Recht nicht entsprechend den Vorgaben der §§ 2 und 4 IPRG geprüft und ermittelt oder unrichtig angewendet (vgl § 3 IPRG), liegt darin ein Verfahrensmangel besonderer Art, der den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung bildet und regelmäßig zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führt (RS0116580; Neumayr in KBB⁷ § 4 IPRG Rz 4), weil den Parteien Gelegenheit zum Sachvortrag zur Kollisionsnorm oder zum fremden Recht gegeben werden muss (6 Ob 112/97g; Weber in Laimer, IPR Praxiskommentar § 2 IPRG Rz 4).

[16] 1.4. Eine Revision an den Obersten Gerichtshof ist aus Gründen der Rechtssicherheit nur dann zulässig, wenn fremdes Recht unzutreffend ermittelt oder eine im ursprünglichen Geltungsbereich des maßgeblichen fremden Rechts in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Ansicht hintangesetzt worden wäre oder hiebei grobe Subsumtionsfehler unterlaufen wären, die richtiggestellt werden müssten (RS0042940 [T9]; RS0042948 [T21]; vgl auch 3 Ob 45/18s). Dabei muss in einem außerordentlichen Rechtsmittel zumindest ansatzweise dargelegt werden, warum nach der richtig anzuwendenden Rechtsordnung ein günstigeres als das vom Rechtsmittelgericht erzielte Ergebnis zu erwarten ist. Der bloße Hinweis auf ausländische Normen samt der Behauptung, das Verfahren sei mangelhaft, reicht dazu nicht aus (RS0040189 [T5, T6]; 17 Ob 4/25z).

[17] Dem Kläger gelingt mit seinem Rechtsmittel das Aufzeigen einer korrekturbedürftigen Anwendung fremden Rechts:

2. Zur kollisionsrechtlichen Anknüpfung der Geschäftsfähigkeit

[18] 2.1. Der in Österreich wohnhafte Kläger macht gegen die Beklagte mit Sitz in Slowenien einen Rückforderungsanspruch infolge Vertragsnichtigkeit geltend. Das aufgrund des Auslandsbezugs anzuwendende Recht bestimmt sich daher (grundsätzlich) nach der Verordnung (EG) Nr 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I‑VO [vgl insb dessen Art 1 Abs 1]).

[19] 2.2. Gemäß Art 1 Abs 2 lit a Rom I‑VO ist jedoch die Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit von natürlichen Personen, unbeschadet des Art 13 Rom I‑VO, vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen.

[20] 2.3. Das auf die Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit anwendbare Recht wird daher gemäß § 12 IPRG iVm § 9 (natürliche Personen) oder 10 (juristische Personen) IPRG bestimmt. Danach ist bei natürlichen Personen primär an die Staatsangehörigkeit anzuknüpfen. Das dadurch berufene Recht ist aber nicht zwangsläufig deckungsgleich mit dem Recht, unter dem diese Person am Geschäftsleben teilnimmt (insbesondere Vertragsstatut). Zu diesem Recht können inhaltliche Diskrepanzen bestehen, wie etwa bei unterschiedlichen Altersgrenzen zur Erlangung der vollen Geschäftsfähigkeit (Mäsch in BeckOK BGB⁷⁷ Art 13 VO [EG] 593/2008 Rn 1).

[21] 2.4. Art 13 Rom I‑VO enthält eine im Verhältnis zu § 12 IPRG vorrangige (vgl Kleinschmidt in MüKommBGB⁹ Art 13 Rom I‑VO Rn 3) vertrauensschützende Vorbehaltsbestimmung in Gestalt einer Alternativanknüpfung an das am Abschlussort anwendbare Recht. Geschützt wird das Vertrauen auf den Bestand der Rechts-, Geschäfts- und/oder Handlungsfähigkeit des Vertragspartners nach dem Recht des Vertragsabschlussortes (Eckert/Dobrijević in Laimer, IPR Praxiskommentar Art 13 Rom I‑VO Rz 1; Musger in KBB⁷ Art 13 Rom I‑VO Rz 1; kritisch Kleinschmidt in MüKommBGB⁹ Art 13 Rom I‑VO Rn 7 ff, wonach die Regelung rechtspolitisch zu kritisieren sei, weil der Schutz zulasten des nicht voll Geschäftsfähigen gehe, obwohl dieser in vielen Rechtsordnungen materiell als besonders schutzbedürftig gelte.]).

[22] 2.5. Art 13 Rom I‑VO erfasst jeweils auch die Folgen der (fehlenden) Fähigkeiten der Person (zB Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit, Heilung, Genehmigung; Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al, Internationales Vertragsrecht³ Art 13 VO [EG] 593/2008 Rn 2; vgl auch Hausmann in Hausmann/Odersky, IPR in der Notar- und Gestaltungspraxis⁴ § 4 Rn 47).

[23] 2.6. Art 13 Rom I‑VO ordnet an, dass sich bei einem zwischen Personen, die sich in demselben Staat befinden, geschlossenen Vertrag eine natürliche Person, die nach dem Recht dieses Staats rechts-, geschäfts- und handlungsfähig wäre, nur dann auf ihre sich nach dem Recht eines anderen Staats ergebende Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit berufen kann, wenn die andere Vertragspartei bei Vertragsschluss diese Rechts-, Geschäfts- und Handlungsunfähigkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte.

[24] 2.7.1. Die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit oder umgekehrt ihr Bestehen beruhen in der Regel auf Eigenschaften der Person, vor allem auf dem Alter. Hauptanwendungsfall dieser Bestimmung sind daher unterschiedliche Altersgrenzen zur Erlangung der vollen Geschäftsfähigkeit (Mäsch in BeckOK BGB⁷⁷ Art 13 VO [EG] 593/2008 Rn 1; vgl auch Kleinschmidt in MüKommBGB⁹ Art 13 Rom I‑VO Rn 5). Die Eigenschaft muss aber nicht dauerhaft sein. Mängel der Geschäftsfähigkeit aufgrund von Krankheit oder wegen vorübergehender Störung der Geistestätigkeit – wie hier – sind ebenfalls von Art 13 Rom I‑VO umfasst (Kleinschmidt in MüKommBGB⁹ Art 13 Rom I‑VO Rn 32; Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al, Internationales Vertragsrecht³ Art 13 VO [EG] 593/2008 Rn 11).

[25] 2.7.2. Die in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Vertragspartei muss nach dem Wortlaut des Art 13 Rom I‑VO eine natürliche Person sein. Der geschützte Vertragspartner kann hingegen eine natürliche oder juristische Person sein (Eckert/Dobrijević in Laimer, IPR Praxiskommentar Art 13 Rom I‑VO Rz 3; Thorn in Rauscher, EuZPR/EuIPR⁵ Art 13 Rom I‑VO Rz 12).

[26] All diese Voraussetzungen liegen hier vor, ebenso ein Vertragsabschluss im selben Staat (arg „im selben Staat befinden“; vgl Hausmann in Hausmann/Odersky, IPR in der Notar- und Gestaltungspraxis⁴ § 4 Rn 54; Schulze in Ferrari/Kieninger/Mankowski et al, Internationales Vertragsrecht³ Art 13 VO [EG] 593/2008 Rn 14).

[27] 2.8. Art 13 Rom I‑VO gelangt darüber hinaus nur zur Anwendung, wenn das Recht am Abschlussort die Geschäftsfähigkeit anders beurteilt als jenes Recht, dem die Geschäfts‑(un‑)fähigkeit einer Vertragspartei unterliegt. Fehlt nach diesem Recht die Geschäftsfähigkeit, muss sie nach dem Recht am Abschlussort vorliegen, um den Vertragspartner des Geschäftsunfähigen zu schützen (Verschraegen in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB⁴ Art 13 Rom I‑VO Rz 20; Hausmann in Hausmann/Odersky, IPR in der Notar- und Gestaltungspraxis⁴ § 4 Rn 65).

[28] Dies kann auf Basis der bisherigen Erhebungen zum fremden Recht nicht abschließend beurteilt werden:

3. Zur Geschäftsfähigkeit des Klägers nach österreichischem und slowenischem Recht

[29] 3.1. Es steht fest, dass der Kläger von 2018 bis inklusive 2020 zwar in der Lage war, die Tragweite seines Handelns im Zusammenhang mit dem Glücksspiel zu erfassen; aufgrund seiner Spielsucht war er jedoch nicht in der Lage, entsprechend dieser Erkenntnis zu handeln.

[30] 3.2. Gemäß § 865 Abs 1 ABGB ist Geschäftsfähigkeit die Fähigkeit einer Person, sich durch eigenes Handeln rechtsgeschäftlich zu berechtigen und zu verpflichten. Sie setzt voraus, dass die Person entscheidungsfähig ist und wird bei Volljährigen vermutet.

[31] 3.2.1. Nach österreichischem Recht ist nur derjenige (voll) geschäftsfähig, der die Tragweite und Auswirkungen seines Handelns abschätzen und dieser Einsicht gemäß disponieren kann. Umgekehrt ist partielle Geschäftsunfähigkeit dann anzunehmen, wenn eine psychisch beeinträchtigte Person nicht in der Lage war, die Tragweite und die Auswirkungen eines konkreten Rechtsgeschäfts abzuschätzen oder dieser Einsicht gemäß zu disponieren (RS0009075 [T8, T12]; 9 Ob 91/16x; 2 Ob 91/20a; Schickmair in Klang³ § 865 ABGB Rz 7; Kolmasch in Schwimann/Neumayr, ABGB‑TaKomm⁶ § 865 ABGB Rz 8).

[32] 3.2.2. Auf Basis der getroffenen Feststellungen war der Kläger daher nach österreichischem Recht in Bezug auf die im fraglichen Zeitraum abgeschlossenen Glücksspielverträge geschäftsunfähig.

[33] 3.2.3. Allerdings steht nicht fest, welche Staatsangehörigkeit(en) der Kläger besitzt, sodass derzeit nicht beurteilt werden kann, nach welchem Recht sich die Frage der Geschäftsfähigkeit des Klägers grundsätzlich richtet (vgl § 12 iVm § 9 IPRG).

[34] 3.3. Was das slowenische Recht betrifft, liegt es im Ermessen des Gerichts, wie es sich die notwendige Kenntnis des fremden Rechts verschafft (RS0045163 [T11]). Neben den im Gesetz vorgesehenen Hilfsmitteln, also insbesondere der Einholung einer Auskunft des Bundesministeriums für Justiz oder eines Rechtsgutachtens (§ 4 Abs 1 IPRG; § 271 Abs 2 ZPO), stehen dem Gericht alle sonstigen Erhebungsquellen offen, etwa Informationen in- und ausländischer Vertretungsbehörden, durch die Parteien, Zeugen oder auch aus dem Internet (1 Ob 94/19h; 7 Ob 154/21d). Auch die Einholung einer Auskunft nach dem Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht, BGBl 1971/417 idgF, kommt in Betracht (17 Ob 4/25z).

[35] 3.3.1. Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht ein Rechtsgutachten zum slowenischen Recht eingeholt. Demnach enthält das slowenische Zivilrecht in den Art 41 ff des Obligationengesetzbuches (slOZ) sowie im Gesetz über die Ehe- und Familienverhältnisse Regelungen zur Geschäftsfähigkeit (vgl Trstenjak, Slowenisches Zivilrecht: Vom ABGB auf dem Weg zum europäischen Zivilgesetzbuch? in Welser, Privatrechtsentwicklung in Zentral- und Osteuropa, Band I [2008] 101 [106]; Trstenjak, Das ABGB in Slowenien, in Festschrift 200 Jahre ABGB [2011] 293 [297 f]; zum slowenischen Vormundschaftsrecht Novak in Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht mit Staatsangehörigkeitsrecht [2020] Slowenien – Ehe- und Kindschaftsrecht – Einführung – Personenrecht 35 f).

[36] 3.3.2. Der gerichtliche Gutachter führt dazu zunächst aus, dass neben der formellen Geschäftsfähigkeit auch die tatsächliche Urteilsfähigkeit (Zurechnungsfähigkeit, Entscheidungsfähigkeit) für ein wirksames Rechtsgeschäft gegeben sein müsse. Auch wenn einer Person die Geschäftsfähigkeit nicht teilweise oder ganz entzogen sei, könne sie daher wegen tatsächlicher (konkreter) Unfähigkeit, ihren Willen zu äußern und die Bedeutung der Willenserklärung zu verstehen (tatsächliche Urteilsunfähigkeit), als geschäftsunfähig betrachtet werden. Aus Gründen des Schutzes des Rechtsverkehrs werde die Urteilsfähigkeit aber eng ausgelegt. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs Sloweniens sei Geschäftsunfähigkeit im Sinn von Urteilsunfähigkeit nur bei einem vollen Ausschluss der freien Willensbildung gegeben (Entscheidung vom 27. 10. 2020, VIII lps 16/2020). Erst wenn eine Person daher völlig unfähig sei, die Tragweite des Rechtsgeschäfts und dessen Auswirkungen abzuschätzen und dementsprechend zu handeln, könne man zur Urteilsunfähigkeit und folglich zur Geschäftsunfähigkeit gelangen.

[37] An anderer Stelle führte der Sachverständige aus, das Fehlen der Einsicht in die Bedeutung und die Rechtsfolgen der Willenserklärung und das Fehlen der Willenskontrolle würden nicht als zwei autonome Elemente der rechtsgeschäftlichen Urteilsfähigkeit betrachtet. Auf Grundlage der Literatur und Rechtsprechung lasse sich nicht bestätigen, „dass ein Rechtsgeschäft bereits wegen Willensschwäche bzw wegen mangelnder Willenskontrolle der Partei – bei gleichzeitig vorhandener Fähigkeit der Partei, die Bedeutung der eigenen Willenserklärung und deren rechtliche Folgen zu verstehen – zur tatsächlichen Urteilsunfähigkeit und folglich zur Geschäftsunfähigkeit führen würde“.

[38] In der vom gerichtlichen Sachverständigen behandelten Entscheidung des Obergerichts Ljubljana (Cst 577/2017 vom 17. 10. 2017) führte dieses zunächst aus, dass das Vorbringen des Schuldners, er sei durchaus in der Lage gewesen, die Bedeutung seines Handelns zu verstehen, er habe sein Verhalten jedoch nicht beherrschen können, nicht geeignet sei, seine Schuldunfähigkeit zu begründen (Rn 9 der Entscheidung). In der Folge erwog das Gericht aber, eine Person gelte als geschäftsunfähig, wenn sie aufgrund einer psychischen Störung oder geistigen Behinderung nicht in der Lage sei, die Bedeutung ihrer Handlungen zu verstehen oder diese zu kontrollieren. Der Schuldner habe aber nicht nachweisen können, dass er aufgrund der bei ihm diagnostizierten Störungen oder Krankheiten nicht in der Lage gewesen sei, die Bedeutung seiner übermäßigen Verschuldung und deren Folgen zu verstehen oder sein Verhalten zu kontrollieren (Rn 10 und 15 der Entscheidung). Der gerichtliche Sachverständige meint, das Obergericht Ljubljana habe sich in der zitierten Entscheidung „etwas ungeschickt ausgedrückt“. Vielmehr habe für das Gericht die mangelnde Steuerbarkeit des Handelns des dortigen Klägers wegen seiner Spielsucht nicht für die Unzurechnungsfähigkeit ausgereicht.

[39] Diese Schlussfolgerung des gerichtlichen Sachverständigen ist für den Obersten Gerichtshof angesichts der zitierten Ausführungen des slowenischen Obergerichts nicht hinreichend nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass Urteilsfähigkeit nach der vom Sachverständigen zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs Sloweniens die tatsächliche Fähigkeit bedeutet, eine Willenserklärung abzugeben und die Bedeutung sowie die rechtlichen Folgen dieser Willenserklärung zu verstehen (Entscheidung vom 27. 10. 2020, VIII lps 16/2020 Rn 14).

[40] Der Sachverständige führte weiter aus, slowenische Gerichte würden die mangelnde Geschäftsfähigkeit in Fällen der Spielsucht regelmäßig verneinen, weshalb er selbst auch im konkreten Fall nicht von der Geschäftsunfähigkeit ausgehe. Dass ihm diese Beurteilung gar nicht zusteht, erkennt er in der Folge selbst, wenn er darauf hinweist, dass es Aufgabe des Gerichts sei, darüber zu entscheiden, ob die Möglichkeit der freien Bildung des Geschäftswillens im konkreten Fall ausgeschlossen oder nur eingeschränkt gewesen sei. Die Frage, ob die freie Willensbildung juristisch als ausgeschlossen betrachtet werden könne und folglich Geschäftsunfähigkeit gegeben sei, sei eine Rechtsfrage. Das Gericht könne dabei auch von den Ausführungen eines (psychiatrischen) Sachverständigen abweichen.

[41] Letzteren Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen ist zunächst allgemein entgegen zu halten, dass die Frage, ob und inwieweit ein Gericht das Ergebnis eines Sachverständigengutachtens würdigen darf, dem Prozessrecht zuzuordnen und daher nach der lex fori zu beurteilen ist. Hier ist das Erstgericht aber ohnehin nicht von den Ausführungen des psychiatrischen Sachverständigen abgewichen, sondern stellte in Übereinstimmung damit fest, dass der Kläger „aus psychiatrischer Sicht […] in der Lage [war], die Tragweite seines Handelns im Zusammenhang mit dem Glücksspiel zu erfassen, jedoch aufgrund seiner Spielsucht nicht in der Lage war, entsprechend dieser Erkenntnis zu handeln“. Dies ist insofern relevant, als auch nach der Rechtsprechung des (österreichischen) Obersten Gerichtshofs die bloße Diagnose von „Spielsucht“ nicht „automatisch“ zur Geschäftsunfähigkeit führt, sondern es dazu konkreter Feststellungen zum Geisteszustand der betroffenen Person bedarf (RS0009075 [T13]).

[42] 3.3.3. Zusammengefasst besteht nach den bisherigen Erhebungsergebnissen zum fremden Recht selbst unter der Annahme einer restriktiven slowenischen Rechtsprechung nicht ausreichend Klarheit darüber, ob der Kläger nach slowenischem Recht geschäftsfähig oder geschäftsunfähig war. Die Ansicht der Vorinstanzen, das slowenische Recht fordere abweichend vom österreichischen Recht für die Geschäftsunfähigkeit, dass der Betroffene die Tragweite des Rechtsgeschäfts sowie dessen Auswirkungen nicht abschätzen und auch nicht dementsprechend handeln könne, lässt sich aus den bisherigen Ausführungen des Sachverständigen und der von diesem zitierten Entscheidungen nicht mit der notwendigen Deutlichkeit und Sicherheit ableiten.

[43] 3.3.4. Die Revision zeigt daher zutreffend auf, dass das Erstgericht das fremde Recht nicht entsprechend den Vorgaben der §§ 2 und 4 IPRG ermittelt hat. Dies führt zur Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht. Neben der Ermittlung der Staatsangehörigkeit(en) des Klägers wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren insbesondere zu klären haben (allenfalls auch unter Heranziehung eines anderen gerichtlichen Sachverständigen), ob der Kläger auf Basis der (bindenden) Feststellung, dass er zwar in der Lage war, die Tragweite seines Handelns im Zusammenhang mit dem Glücksspiel zu erfassen, jedoch aufgrund seiner Spielsucht nicht in der Lage war, entsprechend dieser Erkenntnis zu handeln, nach slowenischem Recht geschäftsfähig war.

[44] Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass der Kläger nach slowenischem Recht geschäftsunfähig war, erübrigt sich ein Eingehen auf Art 13 Rom I‑VO. Sollte dies nicht der Fall sein, wird schon an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Beklagte bei Anwendung des Art 13 Rom I‑VO nur bei Vorliegen eines Rechtsirrtums (über den Inhalt des ausländischen Rechts aus dem die fehlende Geschäftsfähigkeit des Vertragspartners folgt), nicht jedoch eines Tatsachenirrtums begünstigt wird (vgl dazu Eckert/Dobrijević in Laimer, IPR Praxiskommentar Art 13 Rom I‑VO Rz 14; Verschraegen in Rummel/Lukas/ Geroldinger, ABGB⁴ Art 13 Rom I‑VO Rz 5, 21 ff; Kleinschmidt in MüKommBGB⁹ Art 13 Rom I‑VO Rn 60 ff; Mäsch in BeckOK BGB⁷⁷ Art 13 VO [EG)]593/2008 Rn 32).

4. Ergebnis und Kosten

[45] 4.1. Die Revision ist daher zusammengefasst im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.

[46] 4.2. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.