OGH 13Os30/26z

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * K* sowie aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den die Angeklagten * D*, * K* und * De*betreffenden Aussprüchen über die Wertersatzstrafen sowie den zu diesen festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen und im den Angeklagten * D* betreffenden Ausspruch über den Verfall aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten * K* im Übrigen und * De* (zur Gänze) werden zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen, soweit sie sich gegen aufgehobene Aussprüche richten, werden die Angeklagten * K* und * De* auf die Aufhebung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten * K* und * De* gegen den Ausspruch über die Freiheitsstrafen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten * K* und * De* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden * D* (D), * K* (B) und * De* (C) jeweils mehrerer (richtig [§ 38a Abs 2 lit a erster Satz FinStrG iVm § 1 Abs 3 FinStrG und § 17 Abs 1 StGB, Lässig in WK² FinStrG § 38a Rz 14]) Verbrechen des als Mitglied einer Bande begangenen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1 lit a, 38a Abs 1 lit a FinStrG schuldig erkannt.

[2] Danach haben (mit Blick auf § 58 Abs 1 lit a FinStrG ersichtlich gemeint) im Bereich des Zollamts Österreich vorsätzlich als Mitglied einer Bande von mindestens drei (im Urteil namentlich genannten sowie unbekannt gebliebenen) Personen, die sich zur Tatbegehung verbunden haben, unter Mitwirkung (§ 11 FinStrG) jeweils zumindest eines weiteren Bandenmitglieds eingangsabgabepflichtige Waren vorschriftswidrig in das Zollgebiet der Union verbrachtund der zollamtlichenÜberwachung entzogen, indem sie wiederholt (im Urteil im einzelnen dargestellt und nach darauf entfallenden Eingangsabgaben [Zoll und Einfuhrumsatzsteuer] aufgegliedert) Goldschmuck von der Türkei über den Flughafen W* nach Österreich transportierten und * D* zudem zu solchen Transporten durch entsprechende Anweisung bestimmte (§ 11 zweiter Fall FinStrG [D II]), und zwar

(B) * K* vom 23. September 2020 bis zum 12. Februar 2022 in 25 Angriffen insgesamt 87,278 kg, auf die Eingangsabgaben von zusammen 1.136.280,36 Euro entfielen,

(C) * De* vom 28. Juli 2020 bis zum 22. August 2020 in zwei Angriffen insgesamt 13,15 kg, auf die Eingangsabgaben von zusammen 113.092,44 Euro entfielen, sowie

(D) * D* vom Jänner 2021 bis zum 6. Juni 2021 in zwei Angriffen als unmittelbarer Täter insgesamt 6,87 kg (D I) und in sechs Angriffen als Bestimmungstäter insgesamt 22,4275 kg (D II), auf die Eingangsabgaben von zusammen 289.331,34 Euroentfielen.

[3] Das Erstgericht verhängte hiefür über die Angeklagten Freiheitsstrafen und erklärte in Bezug auf den Angeklagten D* „[g]emäß §§ 17 Abs 1, 35 Abs 4, 38a Abs 2 FinStrG“ den sichergestellten Goldschmuck von 4,52 kg „für verfallen“ (US 5).

[4] Zudem sprach es – gestützt auf „§ 19 FinStrG“ (US 28) – hinsichtlich der Angeklagten D*, K* und De* „[f]ür den nicht mehr sichergestellten Goldschmuck“ Wertersatzstrafen aus und setzte für den Fall deren Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen fest (US 5 f).

Rechtliche Beurteilung​

[5] Dagegen wenden sich die jeweils auf § 281 Abs 1 Z 5 und 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten * K* und * De*.

Zu den Nichtigkeitsbeschwerden:

[6] Entgegen dem vom Angeklagten K* zum Schuldspruch B erhobenen Vorwurf der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) – der im Übrigen die Gesamtheit der diesbezüglichen erstgerichtlichen Erwägungen (US 21 ff [25]) außer Acht lässt (siehe aber RIS-Justiz RS0119370) – wurde die leugnende Verantwortung der Angeklagten von den Tatrichtern nicht übergangen, sondern als unglaubwürdig verworfen (US 27). Zu einer weitergehenden Auseinandersetzung mit Details deren Aussagen war das Erstgericht unter dem Aspekt der Urteilsvollständigkeit mit Blick auf das Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht verhalten (vgl RIS-Justiz RS0098778 und RS0106295).

[7] Die weiters als übergangen relevierten Aussagepassagen des (abgesondert verfolgten) Angeklagten * U* sowie jene der Zeugen * B* und * Be* stehen den Feststellungen zum Transport des Goldschmucks durch den Angeklagten K* per Flugzeug von der Türkei nach Österreich (insbesondere US 10 und 12 ff) nicht erörterungsbedürftig entgegen. Mit eigenständiger Bewertung der angesprochenen Verfahrensergebnisse verliert sich die Rüge vielmehr in einem Angriff auf die dem Schöffengericht vorbehaltene Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

[8] Mutmaßungen sind nicht Gegenstand des Zeugenbeweises (RIS-Justiz RS0097573) und scheiden daher auch als Bezugspunkt der Z 5 zweiter Fall des § 281 Abs 1 StPO aus.

[9] Die Feststellungen „zum Wertersatz“ (US 19) sind den (gleichlautenden) Beschwerdebehauptungen der Angeklagten K* und De* zuwider weder undeutlich (Z 5 erster Fall) noch stehen sie miteinander im Widerspruch (Z 5 dritter Fall).

[10] Mit dem Vorbringen des Angeklagten De*, die über ihn verhängte Wertersatzstrafe stehe „in keinem Verhältnis zu den gegenüber den weiteren Mitangeklagten verhängten Strafen“, wird Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 StPO nicht angesprochen.

[11] Im dargestellten Umfang waren die Nichtigkeitsbeschwerden daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[12] Hingegen zeigt die Sanktionsrüge (Z 11 erster Fall) des Angeklagten K* zutreffend auf, dass dem ihn betreffenden Ausspruch über den Wertersatz materielle Nichtigkeit anhaftet, weil die angefochtene Entscheidung keine Feststellungen zum Wert der insoweit dem Verfall unterliegenden Gegenstände (zur Wertermittlung eingehend mwN Lässig in WK² FinStrG § 19 Rz 7 bis 10) enthält. Solcherart lässt sich den Entscheidungsgründen (schon) die Berechnungsgrundlage für den Wertersatz in tatsächlicher Hinsicht nicht entnehmen (dazu Lässig in WK² FinStrG § 19 Rz 21 mwN und RIS-Justiz RS0132706).

Zur amtswegigen Maßnahme:

[13] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass – wie die Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme ebenfalls zutreffend aufzeigt – dem angefochtenen Urteil in den die Angeklagten D* (der die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ergriffen hat) und De* betreffenden Aussprüchen über den Wertersatz sowie in dem D* betreffenden Verfallsausspruch nicht geltend gemachte materielle Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO anhaftet, die diesen Angeklagten zum Nachteil gereicht und daher von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

[14] In Ansehung der die Angeklagten D* und De* (sowie im Übrigen auch des Angeklagten K*) betreffenden Aussprüche der Wertersatzstrafen (US 5 f und 28) hat das Erstgericht nämlich die gemäß § 19 Abs 5 FinStrG zwingend vorgeschriebene Verhältnismäßigkeitsprüfung gänzlich unterlassen (RIS-Justiz RS0088035 [T3] sowie Lässig in WK² FinStrG § 19 Rz 22).

[15] Ebendies gilt für den in Betreff des Angeklagten D* ausgesprochenen Verfall des sichergestellten Goldschmucks (US 5, 19 und 28). Auch insoweit ist die gemäß § 17 Abs 6 erster Satz FinStrG gebotene Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Gänze unterblieben (RIS‑Justiz RS0088035 [T4] sowie Lässig in WK² FinStrG § 17 Rz 25).

[16] Die dargestellten Rechtsfehler erforderten – abermals in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – die Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Spruch ersichtlich bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO, teils iVm § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO).

[17] Mit ihren Berufungen, soweit sie sich gegen aufgehobene Aussprüche richten, waren die Angeklagten K* und De* hierauf zu verweisen.

[18] Über deren Berufungen gegen den Ausspruch über die Freiheitsstrafen hat das Oberlandesgericht zu entscheiden (§ 285i StPO).

[19] Hinzugefügt sei, dass der Angeklagte De* mit seit 31. Jänner 2023 rechtskräftiger Strafverfügung des Zollamts Österreich vom 31. Oktober 2022, AZ FV‑001284473, wegen des (am 21. Mai 2021 begangenen) Finanzvergehens des Schmuggels nach § 35 Abs 1 lit a FinStrG zu einer Geldstrafe von 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von acht Tagen verurteilt wurde (US 7 iVm ON 32.2 S 5), sodass die Verhängung einer Zusatzstrafe unter Bedachtnahme gemäß § 21 Abs 3 und 4 zweiter Satz FinStrG auf die erwähnte Strafverfügung zu Unrecht unterblieb (Z 11 erster Fall, dazu eingehend Lässig in WK² FinStrG § 21 Rz 5 und 7 mwN). Diesem Umstand wird das Oberlandesgericht bei der Entscheidung über die Berufung des Angeklagten De* Rechnung zu tragen haben (RIS-Justiz RS0122140).

[20] Die Kostenentscheidung, die sich nicht auf die amtswegige Maßnahme bezieht (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.