OGH 4Ob159/25y

Spruch:

I. Das mit Beschluss vom 25. Jänner 2024 zu 4 Ob 30/23z unterbrochene Verfahren wird fortgesetzt.

II. Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen wird und die Kostenentscheidung wie folgt lautet:

„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 7.666,02 EUR (darin 1.277,67 EUR USt) und der Nebenintervenientin die mit 4.832,76 EUR (darin 771,61 EUR USt) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.942,10 EUR (darin 453,50 EUR USt und 1.219 EUR Pauschalgebühr) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 3.487,40 EUR (darin 326,55 EUR USt und 1.526 EUR Pauschalgebühr) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Klägerin, eine Körperschaft öffentlichen Rechts mit Sitz in Wien, ist gesetzlich zur Wahrnehmung der Interessen der österreichischen Zahnärzte und Dentisten berufen.

[2] Der Beklagte ist ein in Österreich ansässiger Zahnarzt und Kieferorthopäde. Er arbeitet im Rahmen einer Patienten in Österreich angebotenen Zahnschienentherapie als einer von mehreren Partnerzahnärzten mit der Nebenintervenientin arbeitsteilig zusammen und erbringt dabei in seiner Ordination in Österreich näher festgestellte Behandlungsleistungen für die Patienten der Zahnschienentherapie. Herstellerin der Zahnschienen ist eine weitere GmbH mit Sitz in Deutschland.

[3] Im Übrigen kann auf den vergleichbaren Sachverhalt im Verfahren 4 Ob 154/25p (unter Beteiligung derselben Klägerin und Parteienvertreter) verwiesen werden.

[4] Die Klägerin begehrte vom Beklagten – gestützt auf § 1 UWG (Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“) und soweit im Revisionsverfahren noch relevant – die Unterlassung, an zahnärztlichen Tätigkeiten durch ausländische Gesellschaften, insbesondere der Nebenintervenientin oder der Herstellerin der Zahnschienen, welche weder eine Befugnis zur Ausübung des zahnärztlichen Berufs nach dem Zahnärztegesetz in Österreich noch eine krankenanstaltenrechtliche Betriebsbewilligung nach österreichischem Recht haben, mitzuwirken. Daneben begehrte die Klägerin auch die Urteilsveröffentlichung.

[5] Der Beklagte ermögliche den genannten deutschen Gesellschaften durch seine Mitwirkung an der Zahnschienentherapie eine gegen den österreichischen Zahnärztevorbehalt verstoßende Geschäftstätigkeit in Österreich. Er hafte daher als Gehilfe für die Beteiligung an einem fremden Rechtsbruch.

[6] Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Er handle nicht unlauter iSd § 1 UWG. Die Tätigkeit der Nebenintervenientin in Kooperation mit österreichischen Zahnärzten unterliege der PatientenmobilitätsRL. Nach dieser seien auf – auch hier vorliegende – grenzüberschreitende telemedizinische Gesundheitsdienstleistungen im konkreten Fall die Rechtsvorschriften (darunter auch die Bewilligungs- und Ausübungsvorschriften) von Deutschland anwendbar. Die Herstellerin der Zahnschienen biete gar keine zahnärztliche Tätigkeit an. Ausgehend davon könne also mit guten Gründen vertreten werden, dass die genannten deutschen Gesellschaften ihre Leistungen im Rahmen der Zahnschienentherapie rechtmäßig erbracht haben, sodass sich der Beklagte auch nicht an einem von diesen zu vertretenden Rechtsbruch beteiligt haben könne.

[7] Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren statt und ermächtigte die Klägerin zur Urteilsveröffentlichung in der „Österreichischen Zahnärztezeitung“ (ÖZZ). Das Veröffentlichungsmehrbegehren wies es – rechtskräftig – ab.

[8] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge.

[9] Es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR übersteigend und ließ die ordentliche Revision „im Hinblick auf die zahlreichen Parallelverfahren und den vom Obersten Gerichtshof noch nicht behandelten Aspekt der grenzüberschreitenden Telemedizin“ zu.

[10] In seiner Revision begehrt der Beklagte die Abänderung der Vorentscheidungen im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung.

Rechtliche Beurteilung​

[11] Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen bzw ihr nicht Folge zu geben.

Zu I.

[12] Der Senat hat das vorliegende Revisionsverfahren mit Beschluss vom 25. 1. 2024 zu 4 Ob 30/23z bis zur Entscheidung des EuGH über den vom Obersten Gerichtshof zu 4 Ob 20/23d gestellten Antrag nach Art 267 AEUV unterbrochen und angeordnet, dass das Verfahren nach Einlangen der Vorabentscheidung von Amts wegen fortgesetzt werden wird. Die Entscheidung des EuGH vom 11. 9. 2025, C-115/24, Österreichische Zahnärztekammer, liegt nunmehr vor. Das Revisionsverfahren ist daher fortzusetzen.

Zu II.

[13] Die Revision ist zulässig. Sie ist auch berechtigt.

[14] 1. Im gegenständlichen Verfahren ist allein zu beurteilen, ob der Beklagte unlauter iSd § 1 UWG gehandelt hat, weil er sich als Mittäter oder Gehilfe (vgl RS0079765 [T12, T20, T28]) an einem von der Nebenintervenientin oder der Herstellerin der Zahnschienen (jeweils mit Sitz in Deutschland) begangenen Eingriff in den Zahnärztevorbehalt (vgl RS0077985 [T14]; RS0051613 [T2]) beteiligt hat, indem er ihnen ermöglichte, über ihn zahnärztliche Leistungen anzubieten, ohne dass sie dabei über die dazu erforderlichen Voraussetzungen des § 26 Abs 3 ZÄG oder eine Errichtungs- und Betriebsbewilligung für eine Krankenanstalt nach dem KAKuG verfügen. Dafür ist entscheidend, ob die Rechtsansicht des Beklagten, dass die Nebenintervenientin und die Herstellerin der Zahnschienen ihre Leistungen im Rahmen der Zahnschienentherapie (in Kooperation mit dem Beklagten) rechtmäßig erbringen können, mit guten Gründen vertretbar ist (vgl RS0123239 [T3]; RS0077771).

[15] 2. Zu dieser Frage hat der erkennende Fachsenat bereits jüngst in der – einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden – Entscheidung 4 Ob 154/25p ausführlich Stellung genommen und zusammengefasst Folgendes ausgeführt:

[16] 2.1 Aus der Entscheidung des EuGH C-115/24, Österreichische Zahnärztekammer folgt zunächst, dass die gegenständlich angebotene Zahnschienentherapie nach der PatientenmobilitätsRL eine komplexe medizinische Behandlung ist. Für die von der Nebenintervenientin im Rahmen dieser Therapie erbrachten grenzüberschreitenden telemedizinischen Leistungen müssen gemäß Art 4 Abs 1 iVm Art 3 lit d Satz 2 PatientenmoblilitätsRL – abgesehen von den Rechtsvorschriften der Union über Sicherheitsstandards – nur die deutschen Rechtsvorschriften und nationalen Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit eingehalten werden. Damit ist aber mit guten Gründen vertretbar, die PatientenmobilitätsRL sehe vor, dass auf die Nebenintervenientin in Ansehung der von ihr erbrachten telemedizinischen Leistungen – schon mangels Anwendbarkeit der österreichischen Rechtsvorschriften – die Bestimmungen des österreichischen Zahnärztevorbehalts nach § 4 Abs 2 und 3 ZÄG nicht zur Anwendung kommen (Pkt 2.5).

[17] Weiters geht aus der Entscheidung hervor, dass auf die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit des Patienten erbrachten Leistungen (mangels ihrer Eigenschaft als telemedizinische Leistungen) gemäß Art 4 Abs 1 iVm Art 3 lit d Satz 1 PatientenmobilitätsRL österreichisches Recht anwendbar ist. Hinsichtlich dieser Leistungen erachtet der EuGH die Nebenintervenientin allerdings nicht als Gesundheitsdienstleister nach Art 3 lit g PatientenmobilitätsRL im Behandlungsstaat Österreich, sondern vielmehr den jeweiligen Partnerzahnarzt, wobei es für diese Einstufung nicht relevant ist, dass der Patient mit dem Partnerzahnarzt allenfalls gar keinen Vertrag geschlossen hat. Davon ausgehend kann auch mit guten Gründen vertreten werden, dass die Nebenintervenientin nach der PatientenmobilitätsRL (mangels ihrer Eigenschaft als Gesundheitsdienstleisterin im Inland) auch für die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit erbrachten Leistungen nicht Adressatin des § 4 Abs 2 und 3 ZÄG ist (Pkt 2.6).

[18] 2.2 Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses der Bestimmungen der PatientenmobilitätsRL konnte ein Partnerzahnarzt aber auch mit guten Gründen davon ausgehen, dass der den Zahnärztevorbehalt in Österreich regelnde § 4 Abs 2 und 3 ZÄG in der vorliegenden Konstellation richtlinienkonform und in Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 ff AEUV dahin auszulegen ist, dass die Nebenintervenientin im Rahmen der gegenständlichen Zahnschienenbehandlung keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte (Pkt 2.7).

[19] 3. Da auch die Herstellerin der Zahnschienen nach Art 3 lit g PatientenmobilitätsRL nicht Gesundheitsdienstleisterin im Behandlungsstaat Österreich ist, ist auch sie hinsichtlich der von ihr im Rahmen der Zahnschienentherapie erbrachten Leistungen nicht Adressatin von § 4 Abs 2 und 3 ZÄG. Daher kann auch bei ihr mit guten Gründen vertreten werden, dass sie keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte.

[20] 4. Schon deshalb kann dem Beklagten keine Beteiligung an einem Rechtsbruch der Nebenintervenientin oder der Herstellerin der Zahnschienen vorgeworfen werden. Darauf, wer aus dem Gesichtspunkt des Vertragsrechts Vertragspartnerin der Patienten in Ansehung der im Rahmen der Zahnschienenbehandlung erbrachten Leistungen wurde, kommt es dagegen nicht an.

[21] 5.1 Dagegen spricht auch nicht, dass der Beklagte nach den Feststellungen um die rechtlichen Auseinandersetzungen wegen der Zulässigkeit der Zahnschienentherapie wusste, waren doch die Auswirkungen der Bestimmungen der PatientenmobilitätsRL bei Erbringung einer grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistung auf die Anwendung des ZÄG bislang durch höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht geklärt.

[22] 5.2 Dass sich im vorliegenden Fall auch aus der Entscheidung 4 Ob 158/20v nicht die Unvertretbarkeit der Rechtsansicht des Beklagten ableiten lässt, hat der erkennende Fachsenat bereits zu 4 Ob 154/25p (Pkt 2.8) klargestellt.

[23] 6. Soweit sich die Klägerin in ihrem Sachvorbringen auch darauf beruft, der Beklagte verstoße selbst gegen die Pflicht zur persönlichen und unmittelbaren Berufsausübung von Angehörigen des zahnärztlichen Berufs (§ 24 ZÄG), gegen Werbebeschränkungen und gegen das Provisionsverbot des § 35 Abs 3 ZÄG, behauptet sie einen Rechtsbruch des Beklagten als unmittelbarer Täter. Dieses Sachvorbringen vermag aber das konkret geltend gemachte Unterlassungsbegehren nicht zu tragen (vgl 4 Ob 154/25p [Pkt 4.]).

[24] 7. Zusammengefasst ist daher der Revision Folge zu geben und sind die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern.

[25] 8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 Abs 1 ZPO, im Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO.

[26] Den im erstinstanzlichen Verfahren von der Klägerin erstatteten Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis der Beklagten kommt Berechtigung zu: Das Ersuchen um Einvernahme eines Zeugen im Wege der Videokonferenz vom 28. 12. 2021 war nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, hätte dieses doch bereits im Rahmen der Klagebeantwortung erfolgen können. Weiters gebührt dem Beklagten für die Streitverhandlung vom 19. 1. 2022 nur der einfache Einheitssatz, weil von ihm besondere Gründe für die Notwendigkeit der Beiziehung der nicht am Sitz des Prozessgerichts ansässigen Beklagtenvertreterin weder behauptet noch bescheinigt wurden (vgl RS0036203). Für das erstinstanzliche Verfahren waren daher der Beklagten 7.666,02 EUR (darin 1.277,67 EUR USt) und der Nebenintervenientin 4.832,76 EUR (darin 771,61 EUR deutsche USt; vgl RS0114955 [T18]) zuzusprechen.

[27] Auf Basis der korrekten Bemessungsgrundlage von 31.300 EUR und einem ERV-Zuschlag von lediglich 2,10 EUR (vgl RS0126594) hat der Beklagte im Berufungsverfahren Anspruch auf Ersatz seiner Kosten von 3.942,10 EUR (darin 453,50 EUR USt und 1.219 EUR Pauschalgebühr) und im Revisionsverfahren von 3.487,40 EUR (darin 326,55 EUR USt und 1.526 EUR Pauschalgebühr).