OGH 10ObS112/25f

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 502,70 EUR (darin 83,78 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Frage, ob nach § 1 Abs 2 zweiter Fall SchwerarbeitsV (nur) darauf abzustellen ist, dass es sich um Tätigkeiten handelt, für die aufgrund ihres Inhalts und der Geltungsbereichsbestimmungen Zuschläge zum Sachbereich Urlaub der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nach den §§ 21 und 21a des Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes (im Folgenden: BUAG) zu entrichten sind oder ob auch tatsächlich von der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (im Folgenden: BUAK) entsprechende Zuschlagsleistungen dem (jeweiligen) Arbeitgeber vorgeschrieben worden sein müssen.

[2] Der Kläger war im klagsgegenständlichen Zeitraum als Polier bei einem Bauunternehmen im Tiefbau tätig. Dabei verrichtete er ungeachtet seiner Anmeldung als Angestellter zu rund drei Viertel seiner Arbeitszeit typische Arbeitertätigkeiten wie Betonier-, Schalungs-, Bewehrungs- und Abbrucharbeiten. Sein Arbeitgeber erstattete allerdings keine Meldung an die BUAK. Diese Zeiten wurden daher auch nicht als dem BUAG unterliegende Beschäftigungszeiten erfasst.

[3] Nach einer Prüfung durch die BUAK stellte diese in ihrer „Einbeziehungsinformation“ gemäß § 27 BUAG vom 18. 11. 2024 gegenüber der Arbeitgeberin des Klägers fest, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit 3. 1. 2011 – bei Vordienstzeiten von 1. 10. 2004 bis 31. 12. 2010 – in das System der BUAK einbezogen wird. Die Einbeziehung erfolgte für den Sachbereich Überbrückungsgeld mit 19. 11. 2017, die Sachbereiche Urlaub und Abfertigung mit 1. 1. 2022 und den Sachbereich Winterfeiertagsvergütung mit 1. 1. 2024. Die Arbeitgeberin erhob keine Einwendungen gegen die Nachverrechnung und beglich die ihr vorgeschriebenen Zuschläge für die nachträgliche Einbeziehung einschließlich der Vordienstzeiten zur Gänze. In der Folge sind auch im Versicherungsdatenauszug für den Kläger die Versicherungsmonate von Jänner 2022 bis Dezember 2023 als BUAG-Beschäftigungszeiten im Sinne der SchwerarbeitsV ausgewiesen.

[4] Zusätzlich hat der Kläger in insgesamt 33 Kalendermonaten körperlich schwere Arbeit iSd § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV geleistet und hätte dies in zwei weiteren Monaten getan, wäre er nicht krankheits- oder urlaubsbedingt abwesend gewesen.

[5] Mit Bescheid vom 30. 3. 2023 stellte die Beklagte zum Stichtag 1. 4. 2023 insgesamt 524 Versicherungsmonate fest und lehnte die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten für die Zeiträume 1. 10. 2004 bis 15. 1. 2005, 29. 3. 2005 bis 31. 1. 2006, 10. 4. 2006 bis 31. 1. 2008, 12. 3. 2008 bis 15. 1. 2010, 22. 3. 2010 bis 15. 12. 2010 und 19. 1. 2011 bis 31. 1. 2023 ab.

[6] Gegen die ablehnende Anerkennung von Schwerarbeitszeiten erhob der Kläger fristgerecht Klage. Er habe vorwiegend körperlich schwere Arbeit iSd § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV geleistet und ungeachtet seiner unrichtigen Anmeldung als Angestellter in den Anwendungsbereich des BUAG fallende Arbeitertätigkeiten und damit Schwerarbeit iSd § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV verrichtet.

[7] Die Beklagte bestritt und wandte zusammengefasst ein, dass der Kläger keine körperliche Schwerarbeit iSd § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV verrichtet habe. BUAG-pflichtige Zeiten lägen nicht vor und seien auch nicht aus dem Versicherungsdatenauszug ersichtlich.

[8] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren teilweise statt. Der Kläger habe in 35 Monaten Schwerarbeit iSd § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV geleistet. Zudem sei das Arbeitsverhältnis ab 4. 10. 2004 in den Bereich der BUAK einbezogen worden. Auch für diesen Zeitraum seien Schwerarbeitsmonate, mit Ausnahme jener Monate, die mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht 15 Arbeitstage aufweisen würden, festzustellen.

[9] Das Berufungsgerichtgab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil der Auslegung der Bestimmung des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.

[10] Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung der Entscheidung der Vorinstanzen im Sinn einer Klagsabweisung, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[11] Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung die Zurückweisung der Revision, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[12] Die Revision ist zur Klarstellung zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

[13] 1. Eingangs ist anzumerken, dass die Feststellung von Schwerarbeitsmonaten iSd § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV sowie der gemäß § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV festgestellten Schwerarbeitsmonate von Jänner 2022 bis Jänner 2023 bereits im Berufungsverfahren unbekämpft blieb und somit in Rechtskraft erwachsen ist. Entgegen der Ansicht der Revision könnte der Kläger daher, selbst wenn der Revision Folge zu geben wäre, noch vor Erreichung des Regelpensionsalters die erforderlichen 120 Schwerarbeitsmonate erreichen. Es mangelt dem Kläger somit nicht am Feststellungsinteresse.

[14] Strittig ist lediglich noch, ob auch jene Monate als Schwerarbeitsmonate iSd § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV festzustellen sind, für die Zuschläge zum Sachbereich Urlaub der BUAK nach den §§ 21 und 21a BUAG zu entrichten gewesen wären oder ob diese dem (jeweiligen) Arbeitgeber auch tatsächlich vorgeschrieben worden sein müssen.

[15] 2.1. Nach § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV gelten zusätzlich zu den Tatbeständen des § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV als besonders belastende Berufstätigkeiten jedenfalls auch alle Tätigkeiten, für die ein Nachtschwerarbeits-Beitrag nach Art XI Abs 3 NSchG geleistet wurde, ohne dass daraus ein Anspruch auf Sonderruhegeld nach Art X NSchG entstanden ist (Fall 1), sowie alle Tätigkeiten, für die Zuschläge zum Sachbereich Urlaub der BUAK nach den §§ 21 und 21a BUAG zu entrichten sind (Fall 2).

[16] Bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass für die Erfüllung des Schwerarbeitstatbestands des § 1 Abs 2 zweiter Fall SchwerarbeitsV Zuschläge zum Sachbereich Urlaub der BUAK nach den §§ 21 und 21a BUAG nur grundsätzlich „zu entrichten sind“ und nicht, dass diese tatsächlich dem Arbeitgeber vorgeschrieben und entrichtet wurden (vgl Streibel in Poperl/Trauner/Weißenböck [Hrsg], ASVG Praxiskommentar [80. Lfg 2025] § 4 APG Rz 161 Fn 178).

[17] Dass es auf eine tatsächliche Entrichtung der Zuschläge durch den Arbeitgeber nicht ankommt, wird weiters dadurch verdeutlicht, dass im Gegensatz zu Fall 1 des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV, wonach auch alle Tätigkeiten, für die ein Nachtschwerarbeits-Beitrag nach Art XI Abs 3 NSchG „geleistet wurde“, als besonders belastende Berufstätigkeiten gelten, gerade diese Wortfolge für den hier relevanten Fall 2 vom Verordnungsgeber nicht verwendet wurde. Die Bestimmung des § 1 Abs 2 wurde mit der Änderung der SchwerarbeitsV BGBl II 2013/201 in die SchwerarbeitsV aufgenommen. Die vom Verordnungsgeber unterschiedliche Diktion dieser zwei damals neu geschaffenen Schwerarbeitstatbestände lässt keinen anderen Schluss zu, als dass es auf die tatsächliche Vorschreibung und Entrichtung von von der BUAK vorgeschriebene Zuschläge nicht ankommen soll.

[18] 2.2. Dies steht auch mit dem Zweck der beiden Tatbestände in Einklang.

[19] 2.2.1. Durch die Berücksichtigung von Beitragszeiten nach dem NSchG soll den Versicherten in Fällen, in denen trotz der Entrichtung von Beiträgen zum NSchG die Anspruchsvoraussetzungen für das Sonderruhegeld nicht erfüllt werden können (insbesondere weder 180 Nachtschwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 360 Kalendermonate vor dem Stichtag [„Hälftedeckung“] noch 240 Nachtschwerarbeitsmonate [ohne Rahmenzeitraum] erworben wurden), ein erleichterter Zugang zur Schwerarbeitspension eingeräumt werden (Rainer/Pöltner in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 APG Rz 186). § 1 Abs 2 erster Satzteil SchwerarbeitsV dient daher als „Auffangtatbestand“ für Beitragszeiten nach dem NSchG, die nicht zu einem entsprechenden Leistungsanspruch nach dem NSchG geführt haben (Rainer/Pöltner in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 APG Rz 187). Nachtschwerarbeits-Beiträge sind schon ihrem Zweck nach somit auf Erlangung einer Pensionsleistung gerichtet. Die Formulierung im ersten Satzteil von § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV, dass ein Nachtschwerarbeits-Beitrag „geleistet wurde“, ohne dass daraus – bei rückblickender Betrachtung – ein Anspruch auf Sonderruhegeld nach Art X NSchG „entstanden ist“, entspricht diesem Zweck.

[20] 2.2.2. Im Gegensatz dazu sind Zuschläge nach §§ 21 und 21a BUAG ihrem Zweck nach nicht auf die Erlangung einer Pensionsleistung gerichtet. Der zweite Satzteil des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV soll folglich auch nicht wie der erste Satzteil als „Auffangtatbestand“ dienen, um Beiträge ohne pensionsrechtliche Gegenleistung zu vermeiden, sondern lässt Tätigkeiten, die mit der Entrichtung von BUAG-Zuschlägen (für den Urlaubsbereich) verbunden sind, vielmehr deshalb als Schwerarbeit gelten, weil die von § 2 Abs 1 BUAG erfassten Personen aufgrund des Inhalts ihrer Tätigkeit ohnehin im Regelfall Schwerarbeitsmonate erwerben werden (Rainer/Pöltner in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 APG Rz 190). Die sonst aufwendige Prüfung der Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV, insbesondere des Kalorienverbrauchs, soll folglich bei diesen Tätigkeiten im Sinne der Verwaltungsökonomie entfallen. Dies spiegelt sich eben auch im Wortlaut wieder, wonach auf Tätigkeiten abgestellt wird, für die Zuschläge nach den §§ 21 und 21a BUAG „zu entrichten sind“.

[21] 3.1. Entgegen der Ansicht der Revision ist auch nicht entscheidend, dass die Zuschläge noch am für die Feststellung von Schwerarbeitszeiten maßgeblichen Stichtag (§ 247 Abs 1 iVm § 223 Abs 2 ASVG) zu entrichten sind. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass eine Verpflichtung zur Entrichtung der Zuschläge in jenem Zeitpunkt bestehen muss, in dem die Tätigkeit erbracht wird. Auf eine rückwirkende Einbeziehung von Zuschlagszeiträumen gemäß § 27 Abs 2 BUAG oder eine Verjährung nicht entrichteter Zuschläge gemäß § 29 BUAG wird nicht abgestellt. Daher kommt es darauf für die Feststellung als Schwerarbeitszeiten iSd § 1 Abs 2 zweiter Fall SchwerarbeitsV auch nicht an.

[22] 3.2. Wie zudem bereits das Berufungsgericht richtig ausführte, kann eine Privilegierung von Zeiten als Schwerarbeitsmonate nicht unkorrigierbar von einem (un‑)korrekten Meldeverhalten des jeweiligen Arbeitgebers abhängig gemacht werden.

[23] Der Revision kommt somit insgesamt keine Berechtigung zu.

[24] Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.