OGH 9ObA56/25p

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Die Klägerin, eine Diplomierte Gesundheits- und Krankenpflegerin, hatte am 13. 11. 2020 ein Bewerbungsgespräch in der Klinik F* der Beklagten, wo sie auf der Intensivstation eingesetzt werden sollte.

[2] Die Beklagte belehrte die Klägerin mit einem Informationsblatt – das sie der Klägerin übergab und das die Klägerin las und unterschrieb – über die Bestimmungen des Wiener Bedienstetengesetzes (W‑BedG) zur Anrechnung von Vordienstzeiten. Neben einer Zusammenfassung des Inhalts von § 7 Abs 2, 2a W‑BedG enthielt das Informationsblatt die folgende Belehrung: „Die Berufseinschlägigkeit und Gleichwertigkeit sind dabei anhand jener Tätigkeiten und Aufgaben zu beurteilen, die mit dem konkreten Dienstposten am Tag der Aufnahme verbunden sind. Für die Beurteilung der Anrechenbarkeit Ihrer Vordienstzeiten ist es erforderlich, den beiliegenden Erhebungsbogen richtig und vollständig auszufüllen und in der Spalte 'Art der Tätigkeit’ die ausgeübten Tätigkeiten möglichst genau zu beschreiben.“

[3] Noch am selben Tag füllte die Klägerin den dem Informationsblatt beiliegenden „Erhebungsbogen zur Anrechnung von berufseinschlägigen und gleichwertigen Tätigkeiten gemäß § 7 W‑BedG“aus. Das Feld, in dem die Vordienstzeiten anzugeben waren, war mit „Art der Tätigkeit (Position, stichwortartige Beschreibung der ausgeübten Tätigkeit)“ bezeichnet. Direkt darüber stand: „Bitte führen Sie Ihre bisher ausgeübten Berufstätigkeiten an. Bitte geben Sie an, in welcher Form die Berufstätigkeit ausgeübt wurde (z.B. Dienstverhältnis, gewerbliche Tätigkeit, freiberufliche Tätigkeit) und gegebenenfalls die Arbeitgeberin/den Arbeitgeber sowie die Art (den Inhalt) der Tätigkeit.“

[4] Die Klägerin gab ua Vordienstzeiten im Krankenhaus Z*, Slowakei, an. Im Feld „Art der Tätigkeit“ führte sie nur „DGKP“an. Sie legte eine Bestätigung des Krankenhauses Z* bei, aus der sich nur ergab, dass sie im angegebenen Zeitraum dort angestellt war.

[5] Die Beklagte ging bei der Einstufung der Klägerin von über 24 Jahren berufseinschlägiger Tätigkeit (im Sinn des § 7 Abs 2 W‑BedG) aus und rechnete ihr zehn Jahre davon an. Sie wusste nicht, dass die Klägerin elf Monate auf der Intensivstation des Krankenhauses Z* gearbeitet hatte und in diesem Ausmaß gleichwertige Vordienstzeiten (im Sinn des § 7 Abs 2a W‑BedG) vorlagen.

[6] Am 1. 12. 2020 trat die Klägerin ihren Dienst an. Von 1. 12. 2020 bis 28. 2. 2021 war sie auf der Intensivstation der Klinik F* tätig (Modellstelle P_DGK4/4), in das Gehaltsband 11 des Gehaltsschemas W2 eingereiht und in die Gehaltsstufe 5 eingestuft. Von 1. 3. 2021 bis 31. 5. 2021 arbeitete sie auf einer Überwachungstation im Intensivbereich dieser Klinik (Modellstelle P_DGK4/3). Dort war sie in das Gehaltsband 10 des Gehaltsschemas W2 eingereiht und in die Gehaltsstufe 5 eingestuft. Als sie am 1. 6. 2021 ihren Dienst auf der Dialysestation der Klinik O* antrat (Modellstelle P_DGK4/4), wurde sie wieder in das Gehaltsband 11 des Gehaltsschemas W 2 eingereiht, aber nur mehr in die Gehaltsstufe 3 eingestuft. Am 1. 12. 2022 rückte sie in die Gehaltsstufe 4 vor. Seit 1. 4. 2024 arbeitet sie auf der Dialysestation der Klinik L* (Modellstelle P‑DGK4/4); Einreihung und Einstufung blieben gleich.

[7] Die Klägerin begehrte die Nachzahlung einer Gehaltsdifferenz von insgesamt 7.024,71 EUR brutto sA für die Zeit von 1. 6. 2021 bis 30. 9. 2023. Sie brachte vor, dass ihr elf Monate an gleichwertigen Vordienstzeiten anzurechnen gewesen wären und dass sie ab 1. 6. 2021 in die Gehaltsstufe 5 (statt 3) und ab 1. 12. 2022 in die Gehaltsstufe 6 (statt 4) eingestuft werden hätte müssen.

[8] Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin habe ihr trotz Belehrung keine Vordienstzeiten mitgeteilt, die als gleichwertig anzurechnen gewesen wären. Eine nachträgliche Berücksichtigung dieser Zeiten scheitere an § 7 Abs 4 W‑BedG. Die Einstufung der Klägerin ab 1. 6. 2021 und 1. 12. 2022 (Gehaltsstufe 3 und 4) entspreche § 89 Abs 1 W‑BedG.

[9] Das Erstgericht teilte die Ansicht der Beklagten und wies das Klagebehren ab.

[10] Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts. Die Revision sei zulässig, weil es keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Umfang der Belehrungspflicht nach § 7 Abs 3 W‑BedG und zur Auslegung des § 89 Abs 1 W‑BedG gebe.

[11] In der Revision stellt die Klägerin den Abänderungsantrag, dem Klagebegehren stattzugeben, und hilfsweise einen Aufhebungsantrag.

[12] Die Beklagte beantragt in der Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, und hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[13] Die Revision ist zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.

I. Allgemeines zur Einreihung und Einstufung nach dem W‑BedG:

[14] 1. Gemäß § 77 Abs 1 Wiener Bedienstetengesetz (W‑BedG) wird das Gehalt durch das Gehaltsschema, innerhalb dessen durch das Gehaltsband, dem die Modellstelle zugeordnet ist (= Einreihung, § 86 Abs 1 W‑BedG), und innerhalb des Gehaltsbandes durch die Gehaltsstufe (= Einstufung, § 86 Abs 1 W‑BedG) bestimmt.

[15] 2. Jedem Gehaltsschema (W1, W2, W3, W4 und W5 in Anlage 3 zum W‑BedG) ist ein Einreihungsplan zugeordnet, in dem die einzelnen Berufsfamilien und Modellfunktionen einschließlich deren Zuordnung zu den Gehaltsbändern dargestellt sind (§ 76 Abs 1 W‑BedG). Dem Einreihungsplan für das Gehaltsschema W2 ist ua die Berufsfamilie „Pflege“ mit der Modellfunktion „Diplomierte Gesundheits- und Krankenpflege“ zugeordnet (§ 76 Abs 3 Z 5 lit c W‑BedG). Diese Modellfunktion besteht ua aus den Modellstellen P_DGK3/4, die dem Gehaltsband 10 zugeordnet ist, und P_DGK4/4, die dem Gehaltsband 11 zugeordnet ist (§ 67 Abs 3 der Verordnung, mit welcher die einzelnen Modellstellen innerhalb der Modellfunktionen festgelegt und einem Gehaltsschema und Gehaltsband zugeordnet werden [Modellstellen-Verordnung]). Inhaltlich umfasst die Modellstelle P_DGK4/4 „Pflegestandardsituationen mit Übernahme des mitverantwortlichen Tätigkeitsbereiches bei Einsatz in folgenden Bereichen: Intensivmedizin, Anästhesie, Operationsbereich, Dialyse, Onkologie und Hämatologie (mit Übernahme der Verabreichung der Chemotherapie), KMT (Knochenmarktransplantation“; § 67 Abs 2 Z 4 iVm Abs 3 Modellstellen-Verordnung). Die Gehaltsstufe schließlich hängt von den angerechneten Vordienstzeiten, den „besonderen dienstlichen Rücksichten“ und dem „Erfahrungsanstieg“ ab (§§ 85, 86 W‑BedG).

II. Zur Anrechnung von Vordienstzeiten:

[16] 1. Gemäß § 7 Abs 1 zweiter Satz W‑BedG sind für die besoldungsrechtliche Stellung am Beginn des ersten Tages des Dienstverhältnisses, sofern sich – was hier nicht thematisiert wird – aus § 85 Abs 2 W‑BedG nichts anderes ergibt, allein die Vordienstzeiten maßgebend.

[17] 2. Zum konkreten Ausmaß der Anrechenbarkeit von Vordienstzeiten unterscheidet § 7 W‑BedG zwischen (nur) berufseinschlägigen (Abs 2) und (darüber hinaus) gleichwertigen oder identen (Abs 2a) Tätigkeiten:

[18] Gemäß § 7 Abs 2 W‑BedG sind die dem Tag der Aufnahme vorangegangenen Zeiten einer berufseinschlägigen Tätigkeit bis zu einem Höchstausmaß von zehn Jahren auf die Gesamtdienstzeit gemäß Abs 1 anrechenbar, wenn diese in einem Land, das Vertragspartei des Europäischen Wirtschaftsraums ist oder dessen Staatsangehörige die gleichen Rechte wie österreichische Staatsangehörige auf den Zugang zu einem Beruf haben, ausgeübt worden ist. Die Berufseinschlägigkeit ist anhand jener Tätigkeiten zu beurteilen, die mit dem konkreten Dienstposten verbunden sind, den die bzw der Bedienstete am Tag der Aufnahme innehat.

[19] Gemäß § 7 Abs 2a W‑BedG hat die Anrechnung von dem Tag der Aufnahme vorangegangenen Zeiten einer berufseinschlägigen Tätigkeit im Sinn des Abs 2 über das Höchstausmaß von zehn Jahren hinaus insoweit zu erfolgen, als die den Dienstzeiten bei der Gemeinde Wien gleichwertigen oder identen Vordienstzeiten dieses Höchstausmaß übersteigen. Die Gleichwertigkeit ist anhand jener Tätigkeiten zu beurteilen, die mit dem konkreten Dienstposten verbunden sind, den die bzw der Bedienstete am Tag der Aufnahme innehat. Sie ist gegeben, wenn die Tätigkeiten sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht zumindest zu 75 % übereinstimmen.

[20] 3. Die Klägerin war vor Beginn des Dienstverhältnisses zur Beklagten über 24 Jahre berufseinschlägig tätig. Elf Monate davon hatte sie auf einer Intensivstation gearbeitet. Dort hatte sie die gleichen Tätigkeiten verrichtet, die mit dem konkreten Dienstposten verbunden waren, den sie am Tag der Aufnahme bei der Beklagten innehatte. Nach § 7 Abs 2, 2a W‑BedG wären daher anrechenbare Vordienstzeiten von zehn Jahren (gesetzliches Höchstmaß aufgrund berufseinschlägiger Tätigkeit) und von weiteren elf Monaten (aufgrund gleichwertiger Tätigkeit) vorgelegen.

[21] 4. § 7 Abs 3, 4 W‑BedG regelt weitere Voraussetzungen für die Anrechnung von Vordienstzeiten:

[22] Gemäß § 7 Abs 3 W‑BedG ist die bzw der Bedienstete anlässlich der Aufnahme in das Dienstverhältnis nachweislich über die Bestimmungen zur Anrechnung von Vordienstzeiten zu belehren. Sie bzw er hat sodann alle vor Beginn des Dienstverhältnisses zurückgelegten Vordienstzeiten mitzuteilen. Die Dienstgeberin hat aufgrund dieser Mitteilung und bei Vorliegen entsprechender Nachweise die Dauer der anrechenbaren Vordienstzeiten festzustellen.

[23] Gemäß § 7 Abs 4 W‑BedG ist, wenn die bzw der Bedienstete eine Vordienstzeit nicht innerhalb von drei Monaten nach dem Beginn des Dienstverhältnisses mitteilt, ein späterer Antrag auf Anrechnung dieser Vordienstzeit unzulässig. Der Nachweis über eine Vordienstzeit ist spätestens bis zum Ablauf eines Jahres nach dem Tag der Aufnahme zu erbringen. Erfolgt die Belehrung gemäß § 7 Abs 3 W‑BedG erst nach Beginn des Dienstverhältnisses, beginnen die Fristen mit dem Tag der Belehrung. Wird der Nachweis nicht fristgerecht erbracht, ist die Vordienstzeit nicht anrechenbar.

[24] 5. Die Beklagte belehrte die Klägerin in einem von ihr unterschriebenen Informationsblatt über die Bestimmungen zur Anrechnung von Vordienstzeiten. Auch im „Erhebungsbogen über die Anrechnung von berufseinschlägigen und gleichwertigen Tätigkeiten gemäß § 7 W‑BedG“ forderte die Beklagte die Klägerin auf, die „Art der Tätigkeit (Position, stichwortartige Beschreibung der ausgeübten Tätigkeit)“ anzugeben und wies sie direkt darüber ua darauf hin, „die Art (den Inhalt) der Tätigkeit“ anzugeben. Die Klägerin gab an, in der Klinik Z* gearbeitet zu haben, beschrieb die „Art der Tätigkeit“ aber nur mit der Abkürzung „DKGP“. Auch der von der Klägerin vorgelegten Bestätigung der Klinik Z* war nur zu entnehmen, dass die Klägerin dort angestellt war; eine konkrete Beschreibung der Tätigkeit der Klägerin enthielt sie nicht. Die Beklagte stellte auf dieser Grundlage nur berufseinschlägige, nicht aber gleichwertige Vordienstzeiten fest. Die Klägerin beanstandete dies nicht innerhalb von drei Monaten nach dem Beginn des Dienstverhältnisses. Die Beurteilung der Vorinstanzen, die Beklagte habe im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben gehandelt, war schon nach deren klaren Wortlaut richtig: Nach § 7 Abs 3 W‑BedG hat die (entsprechend belehrte) Dienstnehmerin der Dienstgeberin alle vor Beginn des Dienstverhältnisses zurückgelegten Vordienstzeiten mitzuteilen. Die Dienstgeberin hat die Vordienstzeiten dann, bei Vorliegen entsprechender Nachweise, aufgrund dieser Mitteilung festzustellen. Dass das hier so erfolgt ist, bezweifelt die Klägerin nicht.

[25] 6. Die Klägerin meint, die Beklagte hätte aufgrund der Angabe „DGKP“ und „der komplexen rechtlichen Ausgestaltung des Systems der Modellfunktion der Diplomierten Gesundheits- und Krankenpflege“ weitere Informationen zur konkreten Tätigkeit der Klägerin einholen und sie entsprechend anleiten müssen. Dieses Argument widerspricht aber dem Gesetz: § 7 Abs 3 W‑BedG statuiert im Anschluss an die Belehrungspflicht der Beklagten die Obliegenheit der Dienstnehmerin oder des Dienstnehmers, der Beklagten innerhalb von drei Monaten nach dem Beginn des Dienstverhältnisses sämtliche (potenziell) relevanten Vortätigkeiten mitzuteilen. Eine wie immer geartete Nachforschungspflicht des Dienstgebers ist nicht vorgesehen. Wenn eine Dienstnehmerin – wie hier die Klägerin – trotz entsprechender Belehrung als Vortätigkeit nur „DGKP“ angibt, gibt es keine Anhaltspunkte für Nachforschungen der Beklagten als Dienstgeberin, ob allenfalls eine gleichwertige oder idente Tätigkeit im Sinn des § 7 Abs 2a W‑BedG vorliegen könnte.

[26] Aus dem in der Revision zitierten RS0065016 und den darin wiedergegebenen Entscheidungen ist nichts Gegenteiliges abzuleiten, sondern nur die (auf die Fürsorgepflicht gegründete) Pflicht des Dienstgebers, die Vorlage von fehlenden Nachweisen einzufordern. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

[27] 7. Zusammengefasst hat die Beklagte der Klägerin zu Recht (nur) zehn Jahre berufseinschlägige Tätigkeiten und nicht (darüber hinaus) elf Monate gleichwertige Tätigkeiten als Vordienstzeiten angerechnet. Das haben die Vorinstanzen richtig erkannt.

III. Zur letzten Höherreihung:

[28] 1. § 89 W‑BedG regelt die Einstufung bei Höherreihung. Nach Abs 1 leg cit idF LGBl 39/2024 hat die besoldungsrechtliche Einreihung in das neue Gehaltsband in jene Gehaltsstufe zu erfolgen, die dem niedrigsten Gehaltsbetrag zugeordnet ist, der das Gehalt, welches der besoldungsrechtlichen Stellung der bzw des Bediensteten am Tag der Höherreihung im bisherigen Gehaltsband entspräche, um mindestens die Differenz der Gehaltsbeträge der Gehaltsstufen 1 und 2 des neuen Gehaltsbandes übersteigt. Erfolgt die Höherreihung nicht in das nächsthöhere Gehaltsband, erhöht sich der sich aus dem ersten Satz ergebende Mindestbetrag um die Differenz der Gehaltsbeträge der Gehaltsstufen 1 und 2 jedes Gehaltsbandes, das zwischen dem bisherigen und dem neuen Gehaltsband liegt.

[29] Am 1. 1. 2025 – nach dem Schluss der Verhandlung in erster Instanz, jedoch vor der Entscheidung des Berufungsgerichts – trat § 89 Abs 7 W‑BedG idF der 4. Dienstrechts-Novelle 2024, LGBl 39/2024, in Kraft. Erfolgt demnach die Höherreihung nach einer zuvor erfolgten Rückreihung und wird die bzw der davon betroffene Bedienstete derselben Modellstelle, der sie bzw er bereits vor der Rückreihung zugeordnet war, oder einer anderen Modellstelle desselben Gehaltsbandes zugeordnet, sind Abs 1 bis 6 (des § 89 W‑BedG) sinngemäß mit der Maßgabe anzuwenden, dass die besoldungsrechtliche Stellung (§ 86 Abs 1 W‑BedG) nach der Höherreihung zumindest der besoldungsrechtlichen Stellung zu entsprechen hat, die die bzw der Bedienstete unmittelbar vor der Rückreihung erreicht hatte.

[30] Die bzw der Bedienstete, deren bzw dessen Höherreihung vor dem Inkrafttreten des § 89 Abs 7 W‑BedG erfolgt ist, erhält mit Wirksamkeit des Inkrafttretens dieser Bestimmung die besoldungsrechtliche Stellung, die sie bzw er zu diesem Zeitpunkt erreicht hätte, wenn § 89 Abs 7 W‑BedG auf ihre bzw seine Höherreihung anzuwenden gewesen wäre (§ 138i W‑BedG).

[31] 2. Änderungen des zwingenden Rechts sind, sofern nicht das Übergangsrecht etwas anderes bestimmt, vom Rechtsmittelgericht ohne weiteres von Amts wegen seiner Entscheidung zugrundezulegen, auch wenn der zu beurteilende Sachverhalt bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht wurde (RS0106868). Besteht im Hinblick auf die neue Rechtslage Erörterungsbedarf, ist die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (RS0031419 [T36]).

[32] 3. Die Klägerin weist vor diesem Hintergrund zutreffend darauf hin, dass das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung die Änderung des § 89 W‑BedG mit der 4. Dienstrechts-Novelle 2024, LGBl 39/2024, beachten hätte müssen: Die Klägerin war vor ihrer Rückreihung in die dem Gehaltsband 10 zugeordnete Modellstelle P_DGK3/4 (mit 1. 3. 2021) in der Gehaltsstufe 5 des Gehaltsbandes 11 des Gehaltsschemas W2 eingestuft. Gemäß § 89 Abs 7 und § 138i W‑BedG idF der 4. Dienstrechts-Novelle 2024, LGBl 39/2024, hatte sie ab 1. 6. 2021, dem Tag der Höherreihung in die dem Gehaltsband 11 zugeordnete Modellstelle P_DGK4/4, innerhalb desselben Gehaltsbandes Anspruch auf jene besoldungsrechtliche Stellung, die sie unmittelbar vor der Rückreihung gehabt hatte – also auf ein Gehalt der Gehaltsstufe 5 des Gehaltsbandes 11 des Gehaltsschemas W2 (und nicht bloß der Gehaltsstufe 3). Ab 1. 12. 2022 hatte sie dann Anspruch auf ein Gehalt der Gehaltsstufe 6 des Gehaltsbandes 11 des Gehaltsschemas W2 (und nicht bloß der Gehaltsstufe 4).

[33] 4. Das Erstgericht hat nicht festgestellt, welche Gehaltsbeträge die Beklagte der Klägerin für den vom Klagebegehren umfassten Zeitraum tatsächlich ausgezahlt hat (Monatsgehälter, Sonderzahlungen). Daher kann die Berechtigung des Klagebegehrens aufgrund der Änderung der Rechtslage durch die 4. Dienstrechts-Novelle 2024, LGBl 39/2024, nicht geprüft werden. Das wiederum macht die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen unumgänglich. Das Erstgericht wird – nach Erörterung der neuen Rechtslage (§ 182a ZPO) – festzustellen haben, welche Beträge die Beklagte der Klägerin für den fraglichen Zeitraum tatsächlich ausgezahlt hat und auf dieser Grundlage neuerlich die Berechtigung des Klagebegehrens zu beurteilen haben.

IV. Kosten

[34] Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet auf § 52 Abs 1 dritter Satz ZPO.