OGH 5Ob120/24v

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung über die Wiederaufnahmsklage unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Kosten des Rekurs- und des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Die Beklagte ist die Mutter des Klägers und Alleineigentümerin einer Liegenschaft. Bis Sommer 2022 lebten der Kläger und die Beklagte gemeinsam in dem auf der Liegenschaft errichteten Wohnhaus. Der Kläger nutzte die Wohnung im Obergeschoß, die Beklagte jene im Erdgeschoß.

[2] Mit der im wiederaufzunehmenden Verfahren eingebrachten Klage vom 13. 10. 2022 begehrte der Kläger 1. die Feststellung, dass auf der Liegenschaft der Beklagten zu seinen Gunsten das Recht des Gebrauchs der Wohnung besteht, sowie 2. die Einwilligung der Beklagten in die Einverleibung der Dienstbarkeit des Wohnungsgebrauchsrechts. Die Beklagte habe dem Kläger ein dingliches Wohnungsgebrauchsrecht mündlich und konkludent eingeräumt. Er habe das Recht, die Liegenschaft gemeinsam mit der Beklagten zu gebrauchen, auch jedenfalls ersessen.

[3] Die durch einen Erwachsenenvertreter vertretene Beklagte bestritt. Ein Wohnungsgebrauchsrecht sei dem Kläger weder rechtsgeschäftlich eingeräumt worden noch habe dieser ein solches ersessen. Die Beklagte habe den Kläger nach Erlangung der Selbsterhaltungsfähigkeit weiterhin im Haus wohnen lassen. Es handle sich um ein prekaristisches Überlassungsverhältnis bzw um ein „familienrechtliches Wohnverhältnis“, das jederzeit beendet werden könne.

[4] In der das wiederaufzunehmende Verfahren vorbereitenden Tagsatzung erörterte die Erstrichterin (aufgrund eines entsprechenden Beweisantrags des Klägers in der Klage) die Vernehmungsfähigkeit der Beklagten. Deren Erwachsenenvertreter gab an, diese sei zwar grundsätzlich vernehmungsfähig, es liege aber – durch ein psychiatrisches Gutachten bestätigt – ein demenzieller Prozess vor, aufgrund dessen ihre Vernehmungsfähigkeit doch sehr in Frage zu stellen sei. Daraufhin hielt die Erstrichterin fest, dass keine der Parteien die Parteieneinvernahme der Beklagten beantrage. Im Prozessprogramm bezeichnete sie diesen Beweis als noch fraglich. Der Beklagtenvertreter werde das medizinische psychiatrische Gutachten aus dem Erwachsenenschutzakt betreffend die Beklagte zum Beweis der dementiellen Entwicklung der Beklagten und der deswegen nur eingeschränkten oder unter Umständen sogar aufgehobenen Vernehmungsfähigkeit vorlegen. Der Beklagtenvertreter legte dieses Sachverständigengutachten ebenso vor, wie das Protokoll der Gutachtenserörterung, in dem der Sachverständige insbesondere ausführte, dass sich der Zustand der Beklagten verschlechtert habe und sie nicht in der Lage sei, „einem zivilgerichtlichen Verfahren differenziert beizuwohnen“. Das Erstgericht beschloss daraufhin, das in der vorbereitenden Tagsatzung festgelegte Prozessprogramm dahin abzuändern, dass die Parteieneinvernahme der Beklagten in diesem Prozess nicht erfolgen werde. Angesichts des mittlerweile vorgelegten psychiatrischen Gutachtens über den Gesundheitszustand der Beklagten samt dessen Ergänzung sei von deren „Parteienvernehmungsunfähigkeit“ auszugehen, sodass gemäß § 373 Abs 1 ZPO von einer Vernehmung der Beklagten abgesehen werde.

[5] Im wiederaufzunehmenden Verfahren wurde die Klage letztlich in erster und zweiter Instanz abgewiesen. Aus dem Verhalten der Beklagten sei nicht zu schließen, dass sie dem Kläger ein (dingliches) Wohnrecht habe einräumen wollen. Die bisherige Nutzung des Hauses und der Liegenschaft durch den Kläger habe nicht auf einer vertraglichen Grundlage beruht, sondern sei im Rahmen eines rechtlich ungeregelten, sich aus dem verwandtschaftlichen Naheverhältnis ergebenden tatsächlichen Zustands („familienrechtliches Wohnverhältnis“) erfolgt.

[6] Mit der am 6. 2. 2024 eingebrachten Wiederaufnahmsklage begehrte der Kläger die Aufhebung dieses Urteils. Er habe im wiederaufzunehmenden Verfahren zum Beweis seines Vorbringens die Einvernahme der Beklagten als Partei beantragt. Zwischenzeitig habe sich der gesundheitliche Zustand der Beklagten gebessert, was aus dem vorliegenden Befund eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie vom 9. 1. 2024 hervorgehe. Die Beklagte sei daher nunmehr einvernahmefähig und stehe nachträglich als Beweismittel zur Verfügung. Sollte die Beklagte in ihrer Einvernahme die Angaben des Klägers bestätigen, wäre die Klage berechtigt.

[7] Das Erstgericht wies die Wiederaufnahmsklage als Ergebnis seiner Vorprüfung nach § 538 ZPO zurück.

[8] Berufe sich ein Wiederaufnahmskläger auf das Auffinden neuer Beweismittel, komme eine Zurückweisung in Vorprüfungsverfahren (nur) in Betracht, wenn das Beweismittel absolut ungeeignet sei, eine maßgebliche Änderung der Tatsachengrundlage herbeizuführen. Der vorgelegte Untersuchungsbericht vom 9. 1. 2024 sei in diesem Sinn gänzlich ungeeignet, im Hauptprozess eine Änderung der Tatsachengrundlage zu bewirken. Selbst wenn man die Angaben in diesem ärztlichen Bericht für wahr hielte, müsste eine Einvernahme der Beklagten vor Gericht weiterhin unterbleiben. Der Einvernahme stünde nämlich der Umstand weiter entgegen, dass die Beklagte wegen ihrer neurokognitiven Störung leichten bis mittleren Grades und der damit einhergehenden verschlechterten Gedächtnisleistung zur Mitteilung ihrer Wahrnehmungen zu dem im Hauptprozess wesentlichen Sachverhalt iSd § 320 ZPO unfähig sei. Das schließe ihre Vernehmung als Partei weiterhin aus (§ 372 ZPO). Das Vorbringen in der Wiederaufnahmsklage erweise sich somit bereits im Rahmen der Vorprüfung als unschlüssig.

[9] Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung.

[10] Voraussetzung für eine Wiederaufnahme wegen neuer Tatsachen und Beweismittel iSd § 530 Abs 1 Z 7 ZPO sei immer, dass die Partei ohne ihr Verschulden außer Stande gewesen sei, die neuen Tatsachen oder Beweismittel vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz geltend zu machen. Die Behauptungs- und Beweislast für den Mangel des Verschuldens trage der Wiederaufnahmskläger.

[11] Mit einer nachträglich erkannten Fehleinschätzung des Beweiswerts der unterbliebenen Beweisaufnahme lasse sich die Wiederaufnahme gemäß § 530 Abs 1 Z 7 ZPO nicht erfolgreich begründen. Ein Verschulden liege daher vor, wenn die Partei im Hauptprozess bereitstehende Beweismittel nicht anbiete. Es sei nicht Sinn und Zweck der Wiederaufnahmsklage, Fehler der Partei bei Führung des Hauptprozesses zu korrigieren.

[12] Im wiederaufzunehmenden Verfahren sei die Einvernahme der Beklagten von den Parteien nicht beantragt und auch vom Erstgericht nicht versucht worden, obwohl der Erwachsenenvertreter erklärt habe, sie sei grundsätzlich vernehmungsfähig. Der Kläger habe somit nicht davon ausgehen können, dass der Ausschließungsgrund iSd § 372 iVm § 320 ZPO vorliege und hätte daher bereits im wiederaufzunehmenden Verfahren die Einvernahme der Beklagten als Partei anbieten müssen. Das Unterlassen dieses sich nach dem Vorbringen im Hauptprozess geradezu aufdrängenden Beweisanbots könne nicht durch eine Wiederaufnahmsklage korrigiert werden und sei dem Kläger als – auch von Amts wegen wahrzunehmendes – Verschulden iSd § 530 Abs 2 ZPO anzulasten. Den ihn treffenden Beweis, im wiederaufzunehmenden Verfahren unverschuldet an der Beweisführung gehindert gewesen zu sein, habe der Kläger überdies auch gar nicht angetreten. Die Zurückweisung der Wiederaufnahmsklage sei daher im Ergebnis zu Recht erfolgt.

[13] Das Rekursgericht bewertete seinen Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR übersteigend und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.

Rechtliche Beurteilung​

[14] Der außerordentliche Revisionsrekurs desKlägers ist zulässig und berechtigt.

[15] 1. Der die Zurückweisung der Wiederaufnahmsklage aus formellen Gründen bestätigende Beschluss ist nicht absolut unanfechtbar, weil der Ausnahmefall des § 528 Abs 2 Z 2 zweiter Halbsatz ZPO vorliegt (RS0125126 [T2]; RS0023346 [T13]). Das Revisionsrekursverfahren ist, wenn die Wiederaufnahmsklage schon vor Eintritt der Streitanhängigkeit zurückgewiesen wurde, einseitig (RS0125126 [T1]).

[16] 2. Im Vorprüfungsverfahren nach § 538 Abs 1 ZPO ist zu prüfen, ob die Wiederaufnahmsklage schlüssig ist.

[17] Der hier geltend gemachte Wiederaufnahmsgrund nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO ist schlüssig behauptet, wenn sich aus dem Vorbringen ergibt, dass die Berücksichtigung der vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel im Hauptverfahren eine der Partei günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte (6 Ob 35/23z). Die Wiederaufnahme rechtfertigende neue Tatsachen und Beweismittel iSd § 530 Abs 1 Z 7 ZPO müssen dabei nicht unmittelbar auf die rechtliche Beurteilung von Einfluss sein, es genügt auch, wenn sie geeignet sind, eine wesentliche Änderung der Beweiswürdigung herbeizuführen (RS0044411).

[18] Die Prüfung, ob dies zutrifft, ist nur abstrakt vorzunehmen. Die Wiederaufnahmsklage ist zurückzuweisen, wenn sich aus dem Klagevorbringen selbst ergibt, dass die vorgebrachten Tatsachen oder die aus den neuen Beweismitteln abzuleitenden Tatsachen sogar dann, wenn man sie als richtig unterstellt, zu keiner Änderung der (früheren) Entscheidung führen (6 Ob 35/23z; RS0044411 [T15, T22]; RS0044631; vgl auch RS0044504); eine Würdigung der neuen Tatsachen und Beweismittel darf im Vorprüfungsverfahren hingegen nicht stattfinden (6 Ob 35/23z; RS0044411 [T16]).

[19] Das Erstgericht sah hier diesen Ausnahmefall verwirklicht, weil das „aufgefundene“ Beweismittel absolut ungeeignet sei, eine maßgebliche Änderung der Tatsachengrundlage herbeizuführen. Dabei verkannte es, dass das den Wiederaufnahmsgrund bildende Beweismittel nicht der von ihm auf seine diesbezügliche Eignung geprüfte Untersuchungsbericht vom 9. 1. 2024 ist, sondern die Parteieneinvernahme der Beklagten. Die vom Kläger behauptete Besserung des Gesundheitszustands der Beklagten, die im Hauptverfahren von den Parteien und vom Erstgericht noch als zeugnisunfähig angesehen worden sei, habe den Kläger iSd § 530 Abs 1 Z 7 ZPO in den Stand gesetzt, diesen Beweis zu führen.

[20] Mit der Begründung der Untauglichkeit des ärztlichen Untersuchungsberichts verneintdas Erstgericht freilich den Nachweis der vom Kläger behaupteten, deren Zeugnisfähigkeit bedingende Besserung des Gesundheitszustands der Beklagten. Auch nach diesem Untersuchungsbericht bestehe nämlich nach wie vor eine neurokognitive Störung leichten bis mittleren Grades und damit einhergehend eine verschlechterte Gedächtnisleistung, sodass die Beklagte zur Mitteilung ihrer Wahrnehmungen zum im Hauptprozess wesentlichen Sachverhalt iSd § 320 ZPO unfähig sei, was ihre Vernehmung als Partei weiterhin ausschließe. Das Erstgericht nahm damit aber im weiteren Sinn bereits eine inhaltliche Würdigung des behaupteten „neuen“ Beweises – die wiedererlangte Vernehmungsfähigkeit der Beklagten – vor und hat damit den Prüfungsumfang im Vorprüfungsverfahren überschritten.

[21] 3. Das Rekursgericht ließ diese die Zurückweisung der Wiederaufnahmsklage tragende Begründung des Erstgerichts dahingestellt. Die Zurückweisung sei jedenfalls im Ergebnis berechtigt, weil dem Kläger der Beweis, im wiederaufzunehmenden Verfahren unverschuldet an der Beweisführung gehindert gewesen zu sein, nicht gelungen sei bzw habe er diesen Beweis gar nicht angetreten.

[22] Die Wiederaufnahme ist nur dann zulässig, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außer Stande war, die neuen Tatsachen oder Beweismittel vor Schluss der mündlichen Verhandlung, auf welche die Entscheidung erster Instanz erging, geltend zu machen (§ 530 Abs 2 ZPO).

[23] Das Vorliegen eines Verschuldens gemäß § 530 Abs 2 ZPO ist von Amts wegen zu beachten. Die Behauptungs- und Beweislast für den Mangel des Verschuldens trägt daher der Wiederaufnahmskläger (RS0044558 [T7, T9, T11, T12]; RS0044633). Dazu sind konkrete Tatsachenbehauptungen aufzustellen. Die alleinige Berufung des Klägers auf mangelndes Verschulden, ohne dies näher darzulegen und ein Tatsachensubstrat zu behaupten, aufgrund dessen die Verschuldensfrage beurteilt werden kann, reicht nicht (RS0044558 [T16]). Nicht ausreichende Behauptungen machen die Wiederaufnahmsklage unschlüssig und führen zur Zurückweisung der Klage schon im Vorverfahren (RS0044558 [T13]).

[24] Ein Verschulden kann dabei nur dann verneint werden, wenn trotz sorgsamer Prozessvorbereitung und Beweismaterialbeschaffung von der neuen Tatsache erst nach Schluss der Verhandlung des Hauptprozesses Kenntnis erlangt werden kann. Eine Wiederaufnahme ist ausgeschlossen, wenn eine Partei die Beweismittel bei Anwendung ordnungsgemäßer Aufmerksamkeit hätte auffinden können. Schon benützbare Beweismittel dürfen nicht einem Wiederaufnahmsverfahren vorbehalten werden, auch wenn eine Verdichtung der Beweislage erhofft oder erwartet wird (RS0117483); auch mit einer nachträglich erkannten Fehleinschätzung des Beweiswerts der unterbliebenen Beweisaufnahme lässt sich die Wiederaufnahme gemäß § 530 Abs 1 Z 7 ZPO nicht erfolgreich begründen (RS0117483 [T2]; RS0044619 [T11]).

[25] Sinn und Zweck der Wiederaufnahmsklage nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO ist es also nicht, Fehler der Partei bei Führung des Hauptprozesses zu korrigieren (RS0039991 [T6]). Solche sind ihr vielmehr als Verschulden iSd § 530 Abs 2 ZPO anzulasten (RS0039991 [T7]).

[26] Ob der Wiederaufnahmskläger die ihm nach § 530 Abs 2 ZPO iVm § 1297 ABGB zumutbare Sorgfalt angewendet hat und ob die Klageangaben geeignet sind, ein mangelndes Verschulden iSd § 530 Abs 2 ZPO darzulegen, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (RS0111578; RS0044633 [T7]; RS0044619 [T5]; RS0109743 [T2]). Dabei ist es grundsätzlich nicht schon im Vorprüfungsverfahren zu klären, ob den Kläger ein Verschulden an der nicht rechtzeitigen Kenntnis der neuen Beweismittel trifft (RS0044639). Nur wenn sich das Verschulden des Wiederaufnahmsklägers bereits aus den – als richtig angenommenen – Tatsachenbehauptungen der Klage ergibt oder jedwede Behauptung fehlt, dass die Verwendung der als Wiederaufnahmsgrund angeführten neuen Beweismittel im Vorverfahren ohne Verschulden unmöglich war, ist die Wiederaufnahmsklage ausnahmsweise schon im Vorprüfungsverfahren zurückzuweisen (RS0044558 [T1, T14]; RS0044639 [T1, T2]).

[27] Das Rekursgericht sah hier einen Verstoß des Klägers gegen die prozessuale Diligenzpflicht. Ausgehend von den Grundsätzen zur Zeugnis‑(un‑)fähigkeit iSd § 320 Z 1 ZPO (hier iVm § 372 ZPO) sei dem Kläger als Verschulden iSd § 530 Abs 2 ZPO anzulasten, dass er die Einvernahme der Beklagten als Partei im wiederaufzunehmenden Verfahren nicht beantragt habe, obwohl der Erwachsenenvertreter die Vernehmungsfähigkeit der Beklagten grundsätzlich zugestanden habe. Prozessunfähigkeit oder geistige Mängel einer Person würden ihre Vernehmung als Partei nur dann ausschließen, wenn die Voraussetzungen der physischen Zeugnisunfähigkeit iSd § 320 Z 1 ZPO vorlägen; ob dies der Fall sei, sei eine Frage der Beweiswürdigung im konkreten Einzelfall. Die Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Zeugnisunfähigkeit mache meist zumindest den Versuch einer Einvernahme erforderlich. Im wiederaufzunehmenden Verfahren sei die Einvernahme der Beklagten von den Parteien nicht beantragt und auch vom Erstgericht nicht versucht worden. Der Kläger habe somit nicht davon ausgehen können, dass der Ausschließungsgrund iSd § 372 iVm § 320 Z 1 ZPO vorliege und hätte daher die Einvernahme der Beklagten als Partei bereits im wiederaufzunehmenden Verfahren anbieten müssen.

[28] Bei diesen Erwägungen lässt das Rekursgericht außer Acht, dass der Kläger in seiner Wiederaufnahmsklage behauptet, (erst) aufgrund der mittlerweile eingetretenen Besserung des Gesundheitszustands der Beklagten sei nunmehr deren Zeugnisfähigkeit gegeben. Trifft diese Behauptung zu, hätte der Gesundheitszustand der Beklagten deren Einvernahme im wiederaufzunehmenden Verfahren iSd § 320 Z 1 ZPO iVm § 372 ZPO (noch) nicht zugelassen, wovon auch das Erstgericht im Vorprozess ausging und deshalb von deren Einvernahme Abstand nahm. Ein Verstoß gegen die Diligenzpflicht, weil der Kläger nicht weiter auf den Versuch einer Einvernahme der Beklagten bestand, ist in Anbetracht des hier zu beurteilenden Verfahrensgeschehen im Hauptprozess nicht zu erkennen.

[29] Der Kläger hat in seiner Wiederaufnahmsklage diese Umstände – freilich gerafft – vorgebracht. Er habe die Einvernahme der Beklagten als Beweis für das Vorbringen beantragt, aufgrund deren Erkrankung habe das Gericht aber von deren Einvernahme im Prozess abgesehen und auf Basis anderer Beweise entschieden. Weder ergibt sich schon aus diesen – als richtig angenommenen – Tatsachenbehauptungen das Außerachtlassen der dem Kläger nach § 530 Abs 2 ZPO zumutbaren Sorgfalt noch bedarf es über diese Behauptungen und die Behauptung der Besserung des Gesundheitszustands hinaus eines weiteren Vorbringen, um darzutun, warum die Einvernahme der Beklagten im Vorverfahren ohne Verschulden unterblieben sein soll. Aus dem Klagevorbringen ergibt sich hinlänglich, dass der Kläger davon ausgeht, erst durch eine nachträgliche Besserung des Gesundheitszustands der Beklagten in den Stand gesetzt worden zu sein, deren Einvernahme als tauglichen Beweis zu führen.

[30] Auch die Begründung des Rekursgerichts trägt daher die Zurückweisung der Wiederaufnahmsklage nicht. Damit ist freilich die im Aufhebungsverfahren zu prüfende Richtigkeit der Behauptungen über das Vorliegen des als Wiederaufnahmsgrund geltend gemachten Umstands nicht bewiesen (RS0044560 [T7]; RS0044478 [T2]). Diese nähere Prüfung ist aber, wie ausgeführt, nicht schon im Vorprüfungsverfahren vorzunehmen.

[31] 4. Das Wiederaufnahmsverfahren ist daher ohne Zurückweisung im Vorprüfungsverfahren nach § 538 ZPO fortzusetzen. Die Beschlüsse der Vorinstanzen sind aufzuheben und dem Erstgericht ist die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens über die Wiederaufnahmsklage unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen.

[32] Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.