OGH 3Ob167/24s

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

[1] Mit Eingabe vom 5. 5. 2022 regte A* Y*, die Bestellung einer gerichtlichen Erwachsenenvertretung für ihren Vater R* A* an.

[2] Am 6. 5. 2022 leitete das Erstgericht das Verfahren zur Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters ein.

[3] Am 23. 5. 2022 wurde A* S*, bei welcher es sich um eine weitere Tochter des Betroffenen handelt, im ÖZVV als gesetzliche Erwachsenenvertreterin mit einem näher genannten Wirkungskreis registriert.

[4] A* Y* brachte in dem über ihren nach der Registrierung ihrer Schwester als gesetzliche Erwachsenenvertreterin aufrechterhaltenen Antrag durchgeführten Verfahren – näher konkretisiert – vor, ihre Schwester habe die Erwachsenenvertretung nur deshalb übernommen, um daraus einen finanziellen Vorteil zu ziehen. Zudem unterbinde A* S* den Kontakt zwischen dem Betroffenen und ihr, obgleich sich der Betroffene über einen solchen freuen würde.

[5] A* S* bestritt das ihr vorgeworfene eigennützige Verhalten und erhob ihrerseits Vorwürfe gegen ihre Schwester.

[6] Das Erstgerichterklärte unmittelbar nach Einvernahme des Betroffenen die gesetzliche Erwachsenenvertretung durch A* S* für beendet. Es legte seiner Entscheidung folgende Feststellungen zu Grunde:

[7] „Der Betroffene lehnt die Erwachsenenvertretung sowohl durch seine Tochter A* S* als auch durch die Tochter A* Y* ab. Generell möchte er von keiner seiner Töchter vertreten werden. Zwischen den beiden Töchtern gibt es zahlreiche Meinungsverschiedenheiten und Streitigkeiten betreffend das Vermögen des Betroffenen.“

[8] Rechtlich führe das Erstgericht aus, gemäß § 246 Abs 3 Z 1 ABGB habe das Gericht die Beendigung der gesetzlichen Erwachsenenvertretung anzuordnen und erforderlichenfalls einen gerichtlichen Erwachsenenvertreter zu bestellen, wenn der Vertreter nicht oder pflichtwidrig tätig werde oder es sonst das Wohl der vertretenen Person erfordere. Der Betroffene habe hier eindeutig und klar zu erkennen gegeben, dass er durch keine seiner Töchter vertreten sein wolle. Darüber hinaus gebe es in der Familie und insbesondere zwischen den Töchtern zahlreiche heftige Streitigkeiten über das Vermögen des Betroffenen. Im Hinblick auf diese sowie den eindeutigen Willen des Betroffenen erfordere dessen Wohl die Beendigung der gesetzlichen Erwachsenenvertretung durch A* S*.

[9] Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es traf – teilweise disloziert und hier zusammengefasst – folgende ergänzende Feststellungen: Der Betroffene gab vor Gericht mehrmals an, dass er seinen Töchtern nicht traue und nicht von diesen vertreten werden möchte. Er zeigte Verständnis dafür, Hilfe zu brauchen und dass dies eine unabhängige Person mache. Er lebt in keinem funktionierenden Familienverband. Insbesondere zu den Töchtern besteht ein nicht konfliktfreies Verhältnis. Der Betroffene leidet an einer Demenz vom Alzheimertyp und bezieht Pflegegeld der Stufe 4. Er kann zumindest einzelne wichtige eigene Angelegenheiten nicht ohne Gefahr eines Nachteils für sich selbst besorgen.

[10] Rechtlich führte das Rekursgericht aus, das Gericht könne jede Vertretungsform beenden und habe allenfalls, soweit notwendig, einen gerichtlichen Erwachsenenvertreter zu bestellen. Bei der Beurteilung der Eignung einer dem Betroffenen nahestehenden Person für die Erwachsenenvertretung sei auf mögliche Interessenkollisionen Bedacht zu nehmen. Zur Annahme einer solchen reiche ein objektiver Tatbestand und die Wahrscheinlichkeit einer Interessenverletzung des Betroffenen. Der Wille des Betroffenen, nicht von seinen Töchtern vertreten zu werden, und der Umstand eines offensichtlich nicht beigelegten und eskalationsträchtigen Streits zwischen den Töchtern seien für das Erstgericht für die Beendigung der gesetzlichen Erwachsenenvertretung ausschlaggebend gewesen. Die gesetzliche Erwachsenenvertreterin trage in ihrem Rekurs keine Argumente vor, die entgegen der vom Erstgericht nach dessen unmittelbaren Wahrnehmungen der beteiligten Familienmitglieder getroffenen Entscheidung das Weiterbestehen ihrer Vertretungsbefugnis ohne Bedenken gegen das allein maßgebliche Wohl des Betroffenen rechtfertigten.

[11] Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs mit der Begründung nicht zu, die Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 246 Abs 3 Z 1 ABGB erfüllt seien, hänge stets von den Umständen des Einzelfalls ab.

[12] Gegen diese Entscheidung richtet sich der dem Inhalt nach aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der gesetzlichen Erwachsenenvertreterin mit dem Antrag, den Beschluss auf Beendigung ihrer gesetzlichen Erwachsenenvertretung ersatzlos aufzuheben; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

[13] Der Betroffene machte von der ihm vom Senat eingeräumten Möglichkeit zur Erstattung einer Revisionsrekursbeantwortung (siehe dazu 3 Ob 23/24i [Rz 5]; RS0006229 [T7]; Gitschthaler, Prozess- und Verfahrensfähigkeit minderjähriger und besachwalteter Personen, RZ 2003, 175 [181]) nicht Gebrauch.

Rechtliche Beurteilung​

[14] Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage bei einem unmittelbar gegenüber dem Gericht erklärten, noch nicht im ÖZVV eingetragenen Widerspruch gegen eine gesetzliche Erwachsenenvertretung zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

[15] 1. Voranzustellen ist, dass die Revisionsrekurswerberin jedenfalls als noch nicht rechtskräftig enthobene gesetzliche Erwachsenenvertreterin zur Erhebung des Revisionsrekurses im Namen und Interesse des Betroffenen legitimiert ist (vgl RS0006229 [T24, T33]; 1 Ob 104/17a mwN; 8 Ob 54/14k [Rz 17]). Sie erhebt das Rechtsmittel im Interesse des Betroffenen, bringt sie doch darin vor allem vor, am geeignetsten zu sein, den Betroffenen zu vertreten.

[16] 2. Grundlage für den vom Erstgericht gefassten Beschluss kann nur § 246 Abs 3 Z 1 ABGB sein. Danach hat das Gericht „die Beendigung der […] gesetzlichen Erwachsenenvertretung anzuordnen und erforderlichenfalls einen gerichtlichen Erwachsenenvertreter zu bestellen, wenn der Vertreter nicht oder pflichtwidrig tätig wird oder es sonst das Wohl der vertretenen Person erfordert“.

[17] 2.1. § 246 Abs 3 Z 1 ABGB scheint isoliert betrachtet davon auszugehen, dass bei Beendigung der Erwachsenenvertretung gleichzeitig über die Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters zu entscheiden ist. Aus einer systematischen Interpretation ergibt sich aber, dass eine gleichzeitige Entscheidung über beide Aspekte nicht zwingend ist. § 123 Abs 1 AußStrG ermöglicht nämlich ausdrücklich, den Beschluss auf Beendigung der Erwachsenenvertretung vom Beschluss über die Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters gesondert zu fassen (Fritz in Schneider/Verweijen, AußStrG [2019] § 123 Rz 21; Schauer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG2 I [2019] § 123 Rz 23).

[18] Dass hier das Erstgericht nicht zugleich mit der Beendigung der gesetzlichen Erwachsenenvertretung über die Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters entschieden hat, schadet daher nicht.

[19] 2.2. § 246 Abs 3 Z 1 ABGB macht die Anordnung der Beendigung der Erwachsenenvertretung durch das Gericht davon abhängig, dass „der Vertreter nicht oder pflichtwidrig tätig wird oder es sonst das Wohl der vertretenen Person erfordert“.

[20] Argumento „sonst“ in § 246 Abs 3 Z 1 ABGB setzt jede Beendigung der Erwachsenenvertretung nach dieser Vorschrift voraus, dass das Wohl des Betroffenen sie erfordert (Stefula in KBB⁷ [2023] § 246 Rz 11; iglS Schauer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 [2019] § 246 Rz 11 f ua).

[21] 2.3. Nach den Gesetzesmaterialien zu § 246 Abs 3 Z 1 ABGB werde „auch eine schon ursprünglich 'missbräuchlich' entstandene Erwachsenenvertretung […] dem Wohl der vertretenen Person regelmäßig nicht entsprechen“, es seien „[da]runter […] aber auch Fälle zu verstehen, in denen die vertretene Person einen Widerspruch oder Widerruf zu erkennen gibt, dieser aber nicht im ÖZVV eingetragen ist“. Dass ein Anwendungsfall des § 246 Abs 3 Z 1 Fall 2 ABGB – Wohl des Betroffenen als Generalklausel – auch jener ist, dass ein Widerspruch des Betroffenen gegen die gesetzliche Erwachsenenvertretung vorliegt, der nur noch nicht im ÖZVV eingetragen worden ist (und auf diese Weise nach § 246 Abs 1 Z 5 ABGB die Erwachsenenvertretung beendet hat), ist auch in der Literatur anerkannt (zB Müller/Prinz/Zapletal, Erwachsenenvertretung [2018] 51; Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB⁵ [2018] § 246 Rz 13; Wagner/Burgstaller in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ [2020], § 246 ABGB Rz 8; Stefula in KBB⁷ [2023] § 246 Rz 11; Zierl/Schweighofer/Wimberger, Erwachsenenschutzrecht-Praxiskommentar³ [2023] Rz 531).

[22] Der Senat schließt sich dieser Ansicht aus folgenden Gründen an:

[23] Die Eintragung des Widerspruchs des Betroffenen gegen eine gesetzliche Erwachsenenvertretung im ÖZVV hat auf Verlangen der vertretenen Person oder ihres Vertreters zu erfolgen (§ 246 Abs 1 letzter Satz ABGB). Es ist auch Aufgabe des gesetzlichen Erwachsenenvertreters, die Selbstbestimmung des von ihm Vertretenen zu fördern (Barth/Ganner in Barth/Ganner, Handbuch des Erwachsenenschutzrechts³ [2018] 48 [bei und in FN 171]). Der gesetzliche Erwachsenenvertreter ist daher auch verpflichtet, sobald ihm ein Widerspruch des Betroffenen gegen die gesetzliche Erwachsenenvertretung zur Kenntnis gelangt, auf die Eintragung des Widerspruchs im ÖZVV hinzuwirken (Barth/Ganner aaO und Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB⁵ [2018] § 246 Rz 13 und 23). Der Erwachsenenvertreter hat rechtlich keine Wahl. Er muss die Eintragung des Widerrufs im ÖZVV verlangen (sollte dies nicht bereits der Betroffene selbst nach § 246 Abs 1 letzter Satz ABGB getan haben). Sobald der Widerspruch im ÖZVV eingetragen ist, ist aber nach § 246 Abs 1 Z 5 ABGB die gesetzliche Erwachsenenvertretung beendet.

[24] Auf die Beendigung der gesetzlichen Erwachsenenvertretung nach § 246 Abs 1 Z 5 ABGB durch Eintragung des Widerspruchs im ÖZVV auf Verlangen des Betroffenen selbst oder des Erwachsenenvertreters zu warten, brächte bloß eine Verzögerung der Beendigung der Erwachsenenvertretung mit sich. Um dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen genüge zu tun (dass sein Widerspruch materiell, wenngleich nicht verfahrensrechtlich ausreicht, um die Erwachsenenvertretung zu beenden, ist durch § 246 Abs 1 Z 5 ABGB vorgegeben), ist die von der Literatur aufgrund der Gesetzesmaterialien vertretene Ansicht auch teleologisch geboten.

[25] In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten:

[26] Bei Vorliegen eines noch nicht im ÖZVV eingetragenen (und damit noch nicht iSd § 246 Abs 1 Z 5 ABGB wirksam gewordenen) Widerspruchs gegen die gesetzliche Erwachsenenvertretung ist ohne Weiteres deren Beendigung nach § 246 Abs 3 Z 1 ABGB vom Gericht anzuordnen.

[27] 2.4. Der Widerspruch ist an keine Form gebunden (ErläutRV 1461 BlgNR 25. GP  25). Es genügt, dass der Betroffene zu erkennen gibt, dass er nicht mehr vertreten sein will (§ 246 Abs 1 drittletzter Satz ABGB). Es genügt damit Äußerungsfähigkeit des Betroffenen; Entscheidungsfähigkeit ist nicht erforderlich (Zierl/Schweighofer/Wimberger, Erwachsenenschutzrecht-Praxiskommentar³ [2023] Rz 529; Stefula in KBB⁷ [2023] § 246 Rz 1 ua; iglS auch ErläutRV 1461 BlgNR 25. GP 89). Der Widerspruch muss nur ernstlich (Barth/Ganner in Barth/Ganner, Handbuch des Erwachsenenschutzrechts³ [2018] 48), mit anderen Worten nachhaltig sein (Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB⁵ [2018] § 246 Rz 23).

[28] Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht am Ende der Tagsatzung vom 24. 8. 2023 in Abwesenheit der bis dahin anwesenden Ehegattin und der beiden Töchter des Betroffenen diesen angehört. Dabei äußerte er – auch nach den vom Erstgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen – klar seinen Willen, nicht von seinen Töchtern vertreten zu werden. Es liegt damit ein Widerspruch des Betroffenen gegen die Erwachsenenvertretung durch die Revisionsrekurswerberin vor, der – schon zeitlich bedingt – vor der Fassung des erstgerichtlichen Beschlusses keinen Eingang in das ÖZVV finden konnte. Bereits der Widerspruch trägt damit den erstgerichtlichen Beschluss nach § 246 Abs 3 Z 1 ABGB auf Beendigung der gesetzlichen Erwachsenenvertretung.

[29] 3. Auf die Frage, ob die Revisionsrekurswerberin aufgrund einer Interessenkollision und/oder eines den Betroffenen abschirmenden Verhaltens als Erwachsenenvertreterin ungeeignet ist bzw ihre Pflichten verletzt hat und auch aus diesem Grund die Erwachsenenvertretung durch sie nach § 246 Abs 3 Z 1 ABGB zu beenden ist, kommt es nicht mehr an.

[30] Dem Revisionsrekurs war im Ergebnis der Erfolg zu versagen.