OGH 14Os135/15g

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im stattgebenden Teil des Ausspruchs über die Konfiskation aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Zoltan K***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen ‑ auch rechtskräftige Schuld- und Freisprüche des Zoltan K***** sowie der Mitangeklagten Richard Na***** und Attila N***** enthaltenden ‑ Urteil wurde Zoltan K***** soweit hier relevant des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls als Mitglied einer kriminellen Vereinigung nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter, dritter und vierter Fall, 15 StGB (A./II./ und III./), und des Verbrechens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 1 erster Fall und Abs 2 zweiter Fall StGB (C./) schuldig erkannt.

Danach hat er als Mitglied einer kriminellen Vereinigung

A./ unter Mitwirkung (§ 12 StGB) zumindest eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung gewerbsmäßig anderen fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro übersteigenden Wert mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Einbruch weggenommen und wegzunehmen versucht, und zwar:

II./ im einverständlichen Zusammenwirken mit Richard Na***** und unter Beteiligung (§ 12 dritter Fall StGB) des Aufpasser- und Transportdienste leistenden Attila N*****,

1./ am (vgl US 28) 7. November 2014 im Hotel A***** Dome in L***** durch Aufbrechen von zwei Hotelzimmertüren mittels „Türfallennadel“,

a./ Claes B***** Bargeld in verschiedenen Währungen in unbekanntem Wert,

b./ Stefan St***** 240 Euro,

2./ am 7. November 2014 im Hotel B*****in S***** durch Aufbrechen von drei Hotelzimmertüren mittels „Türfallennadel“ und in einem Fall durch anschließendes Öffnen der Zimmersafes durch Eingabe des auf unbekannte Weise, aber jedenfalls widerrechtlich erlangten Notöffnungscodes,

a./ Gianna Bi***** 400 Euro und 150 Schweizer Franken,

b./ Roland Sch***** 90 Euro,

c./ Alexey G***** 150 Euro,

3./ am 7. November 2014 im Hotel Regina in S***** durch Aufbrechen von drei Hotelzimmertüren mittels „Türfallennadel“ Bruno D*****, Bea D*****, Thomas D*****, Adrian Ga***** sowie N. M***** und N. Bi***** Bargeld, Schmuck und sonstige Wertgegenstände, wobei die Tat beim Versuch geblieben ist;

4./ am 8. November 2014 im Hotel R***** in H***** durch Aufbrechen von elf Hotelzimmertüren mittels „Türfallennadel“ oder Plastikkarte und teilweise durch anschließendes Öffnen des auf unbekannte Weise, aber jedenfalls widerrechtlich erlangten Notöffnungscodes

a./ Olaf P***** 1.000 Euro,

b./ Christoph V***** H***** 900 Euro,

c./ Martina W***** 300 Euro und eine Armbanduhr im Wert von 180 Euro,

d./ Michael M***** 430 Euro,

e./ Hans-Dieter Be***** 300 Euro,

f./ Carsten Ba***** 640 Euro,

g./ Michael Br***** 300 Euro,

h./ Ksenia F***** 100 Euro,

i./ Zajac Sk***** 50 Euro und 150 Zloty;

5./ am 8. November 2014 im Hotel T***** in L***** durch Aufbrechen von zwei Hotelzimmertüren mittels „Türfallennadel“

a./ Michael Wo***** 85 Euro,

b./ Thomas T***** 250 Euro;

III./ am 8. November 2014 im einverständlichen Zusammenwirken mit Attila N***** und Richard Na*****, indem sie mit der zu C./ angeführten Kreditkarte des Olaf P***** bei der R***** H***** und Umgebung 200 Euro (1./) und bei der V***** T***** 100 Euro (2./) behoben;

C./ anlässlich des zu A./II./4./ geschilderten Einbruchsdiebstahls sich im einverständlichen Zusammenwirken mit Attila N***** und Richard Na***** ein unbares Zahlungsmittel, über das er nicht verfügen durfte, nämlich eine Kreditkarte des Olaf P*****, mit dem Vorsatz verschafft, dass sie durch deren Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werden.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen aus Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Zoltan K***** schlägt fehl. Sie gibt aber Anlass zu amtswegigem Vorgehen in Bezug auf den Konfiskationsausspruch.

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung zweier Beweisanträge Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht geschmälert.

Weshalb die „Vorlage der Logdaten über das Telefonat zwischen K***** und N***** am 6. November 2014“ den behaupteten Alibibeweis hinsichtlich des zu A./II./1./ angelasteten ‑ nach den Feststellungen am 7. November 2014 begangenen ‑ Einbruchsdiebstahls erbringen hätte können, gab der Antragsteller nicht bekannt, sodass sich sein darauf gerichtetes Begehren (ON 166 S 80, ON 216 S 26) auf unzulässige Erkundungsbeweisführung beschränkte (RIS‑Justiz RS0107040).

Soweit die Beschwerde die unterbliebene Vernehmung der Andrea K***** kritisiert, geht sie daran vorbei, dass sich der diesbezügliche ‑ auf Erschütterung der Angaben der Zeugin Anna J***** abzielende ‑ Antrag (ON 216 S 25) auf einen mit Freispruch erledigten Anklagevorwurf bezog (vgl A./II./ der Freispruchfakten [US 16, 38]).

Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) liegt nur bei (erheblicher) unrichtiger Wiedergabe des Inhalts von Beweismitteln vor (RIS‑Justiz RS0099431), was die Mängelrüge mit ihrer Kritik an den Konstatierungen, wonach die Angeklagten bereits in Budapest die Begehung von Straftaten in Österreich planten und zu diesem Zweck einreisten, gar nicht behauptet.

Der Einwand von Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) der Feststellungen zum Schuldspruch A./II./ und III./, weil „sie nicht konkret auf die einzelnen Fakten“ Bezug nehmen, übergeht den ausdrücklichen Verweis (US 28) auf das Referat der entscheidenden Tatsachen im Urteilstenor (zur Zulässigkeit derartiger Verweise RIS‑Justiz RS0119090 [T4]) und nimmt solcherart nicht die Gesamtheit der Entscheidungsgründe in den Blick (RIS‑Justiz RS0119370). Das Erstgericht stützte diese Konstatierungen auf die im Wesentlichen geständige Verantwortung des Mitangeklagten Richard Na*****. Die Aussage des Beschwerdeführers verwarf es hingegen als unglaubwürdig (US 34). Angesichts dessen war es ‑ dem weiteren Beschwerdeeinwand zuwider (nominell Z 5 vierter Fall) ‑ nicht verhalten, auf Einzelheiten seiner Angaben im Urteil einzugehen (RIS‑Justiz RS0098642).

Aus welchem Grund sich der Schöffensenat mit Verfahrensindizien, wonach Zoltan K***** den Einbruchsdiebstahl am 7. November 2014 im Hotel B***** (II./2./) nicht gemeinsam mit Richard Na***** verübt, sondern insoweit im Rezeptionsbereich des Hotels geblieben sei, hätte befassen müssen, macht das ‑ einen Beitrag (§ 12 dritter Fall StGB) zu diesem Einbruchsdiebstahl gar nicht in Abrede stellende ‑ Rechtsmittel (Z 5 zweiter Fall) nicht deutlich. Denn die Art strafbarer Beteiligung nach § 12 StGB kann angesichts der Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO nicht angefochten werden (RIS‑Justiz RS0117604).

Der Vorwurf, das Erstgericht habe die leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers betreffend „Bankomatbehebungen zum Nachteil des Olaf P*****“ (III./) unerörtert gelassen, trifft nicht zu (vgl US 39 mit Verweis auf US 34 f).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher ‑ in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur ‑ bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).

Zur amtswegigen Maßnahme:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, dass dem ‑ von Attila N***** und Richard Na***** unangefochten gebliebenen ‑ Urteil im (die genannten Angeklagten betreffenden) Ausspruch über die Konfiskation näher bezeichneter Mobiltelefone und eines Navigationsgeräts (US 12) nicht geltend gemachte Nichtigkeit (Z 11 erster Fall) anhaftet. Es fehlen nämlich ausreichende Feststellungen, in wessen Eigentum die konfiszierten Gegenstände zum Zeitpunkt der Entscheidung standen (vgl US 33 f, 43).

Über die Konfiskation (einschließlich der Verhältnismäßigkeitsprüfung [§ 19a Abs 2 StGB]) wird daher neuerlich das Erstgericht zu entscheiden haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. Sie umfasst nicht die amtswegige Maßnahme (Lendl, WK‑StPO § 390a Rz 12).