OGH 8ObA40/15p

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.085,20 EUR (darin enthalten 514,20 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war von Juli 1992 bis 30. Juni 2012 bei der Beklagten als Pilot, zuletzt als Kapitän, beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis waren der Kollektivvertrag für das Bordpersonal ***** (Fassung 1. April 2011) samt Garantieerklärung sowie der Zusatzkollektivvertrag „Einsparungspaket“ anzuwenden. Aufgrund des Beginns des Dienstverhältnisses ist auch der Zusatzkollektivvertrag II (Kollektivvertrag Bord alt) anzuwenden.

Die Beklagte verfügte mit Wirksamkeit 30. Juni/1. Juli 2012 einen Betriebsübergang des Flugbetriebs auf die T***** GmbH. Zwischen den Parteien herrscht Einigkeit darüber, dass die Fragen, ob dieser Übergang rechtswirksam ist und ob allfällige Nachwirkungen des Kollektivvertrags bestehen, für das vorliegende Verfahren nicht von Bedeutung sind. Die Beklagte kam im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang ihrer Informationspflicht nach § 3a AVRAG dadurch nach, dass sie mit dem Informationsschreiben „Betriebsübergang“ vom 1. Mai 2012 die Belegschaft schriftlich darüber informierte, dass der geplante Betriebsübergang mit einer wesentlichen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verbunden sein werde. Unter anderem wurde darauf hingewiesen, dass die Bedingungen der Pensionskassenzusage sich künftig nach der T***** Betriebsvereinbarung „BV BOI Pensionskasse“ richten werden. Nach Erhalt dieser Information erklärte der Kläger gemäß § 3 Abs 5 AVRAG seine Kündigung zum 30. Juni 2012.

Der Kläger erhob zunächst ein Zahlungsbegehren, das auf die Anwartschaftsabfindung nach § 5 Abs 2 AVRAG gerichtet ist. In der Folge stellte er zwei Eventualbegehren, die wie folgt lauten:

„1) Es wird festgestellt, dass die Beklagte einen Nachschuss in die Pensionskasse in jener Höhe zu leisten hat, die die Pensionskasse in die Lage versetzt, den Unverfallbarkeitsbetrag gemäß § 5 BPG gegenüber dem Kläger zu bezahlen;

2) es wird festgestellt, dass der Kläger Anspruch auf den Unverfallbarkeitsbetrag nach § 7 BPG hat.“

Dazu brachte der Kläger vor, dass er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber nicht widersprochen habe. Die begünstigte Selbstkündigung und damit der Umstand, dass er den Betriebsübergang nicht mitgemacht habe, sei für den geltend gemachten Anspruch ohne Bedeutung. Der Begriff „Wegfall“ im Sinn des § 5 Abs 2 AVRAG sei so auszulegen, dass auch eine wesentliche Verschlechterung oder eine pensionsmindernde Neuregelung der Betriebspensionszusage infolge Betriebsübergangs erfasst sei. Das durch den Betriebsübergang abgelöste Pensionskassenmodell der Beklagten sei im Gegensatz zu jenem der T***** Airways nicht beitrags-, sondern leistungsorientiert gewesen. Eine Bezifferung der Eventualbegehren sei ihm nicht möglich, weil ihm der Umfang der Deckungslücke nicht bekannt sei und ihm zudem die erforderlichen Unterlagen fehlten.

Die Beklagte entgegnete, dass die Anwartschaftsabfindung nach § 5 Abs 2 AVRAG voraussetze, dass der Arbeitnehmer den Betriebsübergang mitgemacht habe. Das Dienstverhältnis des Klägers sei jedoch infolge Selbstkündigung schon vor dem Betriebsübergang beendet worden. Weitere Voraussetzung für diesen Unverfallbarkeitsbetrag sei, dass durch den Betriebsübergang die betriebliche Pensionszusage wegfalle. Auch diese Voraussetzung sei im Anlassfall nicht gegeben. Dem Kläger verbliebe nur der Unverfallbarkeitsbetrag nach § 5 BPG. Dieser Anspruch richte sich jedoch gegen die Pensionskasse. Dem Kläger sei es auch möglich gewesen, die den Eventualbegehren zugrunde liegenden Ansprüche zu beziffern.

Das Erstgericht wies sowohl das Hauptbegehren als auch die Eventualbegehren ab. Aufgrund der privilegierten Selbstkündigung des Klägers sei das Dienstverhältnis weder zum Veräußerer noch zum Erwerber aufrecht geblieben. Nicht der Betriebsübergang, sondern die Selbstkündigung sei Ursache für den Wegfall der betrieblichen Pensionszusage gewesen. Den Eventualbegehren stehe § 228 ZPO entgegen. Ein Feststellungsbegehren sei nur insoweit zulässig, als ein Leistungsbegehren nicht angebracht werden könne. Dem Kläger wäre die Bezifferung der Nachschussverpflichtung sowie des Unverfallbarkeitsbetrags gemäß BPG möglich gewesen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Die Anspruchsgrundlage des § 5 Abs 2 AVRAG beziehe sich nur auf Fälle, in denen der Arbeitnehmer den Betriebsübergang mitmache. Außerdem gebühre die in Rede stehende Anwartschaftsabfindung nur bei Wegfall einer Pensionszusage infolge Betriebsübergangs. Auch diese Voraussetzung sei nicht gegeben. Werde bei Kollektivvertragswechsel eine für den Arbeitnehmer bessere durch eine schlechtere Pensionszusage ersetzt, so gebühre nach dem Wortlaut keine Differenzabfindung. Der Gesetzgeber habe eine mögliche Verschlechterung der Pensionszusage bei einem Kollektivvertragswechsel kaum übersehen können. Die Eventualbegehren seien unschlüssig. Da dem Kläger eine Deckungslücke nur „gerüchteweise“ bekannt sei, liege ein unzulässiger Erkundungsbeweis vor. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Frage, ob eine Pensionsabfindung nach § 5 Abs 2 AVRAG auch Dienstnehmern zustehe, die den Betriebsübergang nicht mitgemacht haben, und gegebenenfalls dazu, ob dafür der Wegfall oder auch eine Minderung der betrieblichen Pensionszusage vorausgesetzt sei, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt.

Mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, der Revision den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil zum Anspruch auf begünstigte Anwartschaftsabfindung nach § 5 Abs 2 AVRAG eine Klarstellung durch den Obersten Gerichtshof geboten erscheint. Die Revision ist aber nicht berechtigt.

1.1  Der Kläger steht im Revisionsverfahren weiterhin auf dem Standpunkt, § 5 Abs 2 AVRAG verlange nach seinem Wortlaut nicht, dass der Dienstnehmer den Betriebsübergang mitmache und das Dienstverhältnis auf den Erwerber übergehe. Zweck der Bestimmung sei, alle vom Arbeitnehmer bis zum Betriebsübergang erworbenen Ansprüche zu sichern und abzufinden. Dies gelte auch dann, wenn der Arbeitnehmer privilegiert gekündigt habe (§ 3 Abs 5 AVRAG), um einer Verschlechterung der bisherigen Pensionsregelung zu entgehen. Auch nach § 5 Abs 4 AVRAG werde der Betriebsübergang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gleichgestellt. Die Betriebsübergangs-richtlinie (RL 2001/23/EG ) bezwecke den Schutz und den Erhalt von Rechten und Ansprüchen der Arbeitnehmer.

1.2 Im Anlassfall ist unstrittig, dass der Kläger den Betriebsübergang nicht „mitgemacht“ hat, weiters dass für übernommene Arbeitnehmer die kollektivvertragliche (leistungsorientierte) Pensionskassenzusage durch ein schlechteres (beitragsorientiertes) Pensionskassenmodell auf Basis einer Betriebsvereinbarung ersetzt wurde, es also nicht zu einem Wegfall der betrieblichen Pensionszusage, sondern zu einer Verschlechterung der Bedingungen kam.

2.1  Gahleitner (in ZellKomm² § 5 AVRAG Rz 9) führt im gegebenen Zusammenhang ‑ ohne nähere Begründung, gleichsam als selbstverständlich ‑ aus, dass die Anwartschaftsabfindung gemäß § 5 Abs 2 AVRAG in allen Fällen gebühre, die zu einem Wegfall der bisherigen betrieblichen Pensionszusage führten, unabhängig davon, ob diese im Einzelvertrag, in einer Betriebsvereinbarung oder im Kollektivvertrag geregelt gewesen seien. In dieser Hinsicht hat die Autorin die Gesetzesmaterialien (RV 1077 BlgNR 18.GP  13) für sich. Dort wird Folgendes ausgeführt:

„Diese Abfindungsregelung gilt auch für andere Fälle des Wegfalls einer betrieblichen Pensionszusage infolge Betriebsübergangs, insbesondere infolge Kollektivvertrags-wechsels oder ‑wegfalls oder durch Wegfall der Betriebsvereinbarung. Nach § 5 Abs 2 ist der Anspruch des Arbeitnehmers auf Abfindung der bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs erworbenen Anwartschaften als Unverfallbarkeitsbetrag im Sinn des Betriebspensionsgesetzes definiert. ...“

2.2  Binder (AVRAG² § 5 Rz 2 ff) hebt allerdings zutreffend hervor, dass § 5 AVRAG an sich nur die individualrechtliche Pensionszusage betrifft. Im Fall des „Wegfalls“ der betrieblichen Pensionszusage etwa durch einen Kollektivvertragswechsel stellt sich daher die Frage, ob dem Arbeitnehmer überhaupt eine Widerspruchsmöglichkeit nach § 3 Abs 4 AVRAG zusteht, zumal diese Bestimmung ausdrücklich auf die Nichtübernahme der betrieblichen Pensionszusagen nach § 5 AVRAG abstellt. Binder tritt für eine solche Ausdehnung des Widerspruchsrechts ein (Rz 54). Sollte der vom Wegfall des kollektivvertraglichen Versorgungssystems betroffene Arbeitnehmer den Vertragsübergang nicht widersprechen, so würden ihm § 5 Abs 2 und 3 AVRAG einen (vom BPG abgehobenen) Abfindungsanspruch bezüglich der beim Veräußerer erworbenen Pensionsanwartschaften gewähren (Rz 55).

3.1 § 5 Abs 2 AVRAG lautet:

„Hat der Betriebsübergang den Wegfall der betrieblichen Pensionszusage zur Folge und hat der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses im Falle des Abs 1 Satz 2 nicht widersprochen, so endet mit dem Zeitpunkt des Betriebsüberganges der Erwerb neuer Pensionsanwartschaften. Der Arbeitnehmer hat gegen den Veräußerer Anspruch auf Abfindung der bisher erworbenen Anwartschaften als Unverfallbarkeitsbetrag im Sinn des Betriebspensionsgesetzes (BPG), Art I des Bundesgesetzes BGBl Nr 282/1990. ...“

3.2 Diese Regelung ist schon nach dem Wortlaut eindeutig.

Abs 2 nimmt (bei einzelvertraglicher Pensionszusage) ausdrücklich auf den Fall des Abs 1 Satz 2 Bezug. Daraus folgt, dass der Erwerber die Übernahme der betrieblichen Pensionszusage ablehnt, also sie nicht übernimmt. Dementsprechend knüpft Abs 2 an den Wegfall der betrieblichen Pensionszusage an.

Als weitere kumulative Voraussetzung für den Anspruch auf Abfindung der bisher erworbenen Anwartschaften als Unverfallbarkeitsbetrag (privilegierte Anwartschaftsabfindung) normiert Abs 2, dass deshalb (aufgrund der Nichtübernahme der Pensionszusage) der Erwerb neuer Pensionsanwartschaften endet, weil der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprochen hat.

Abs 2 knüpft somit systematisch folgerichtig am (nicht erfolgten) Widerspruch des Arbeitnehmers nach § 3 Abs 4 an. Nach dieser Bestimmung ist ein Widerspruch im gegebenen Zusammenhang nur dann zulässig, wenn der Erwerber die betrieblichen Pensionszusagen nicht übernimmt.

3.3 Die klare Konzeption dieser Regelung setzt den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber (mangels Widerspruchs des Arbeitnehmers) bei gleichzeitiger Nichtübernahme der betrieblichen Pensionszusage durch den Erwerber voraus.

Auch dann, wenn der Wegfall der Pensionszusage etwa durch einen Kollektivvertragswechsel erfolgt, ist zwingend der Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber vorausgesetzt. Ein Kollektivvertrags-“Wechsel“ bedingt nämlich das Wirksamwerden des Erwerber-Kollektivvertrags. Dies ist nur bei Übergang des Arbeitsverhältnisses denkbar.

Bei privilegierter Kündigung durch den Arbeitnehmer nach § 3 Abs 5 AVRAG geht das Arbeitsverhältnis von vornherein nicht auf den Erwerber über, sodass es eines Widerspruchs des Arbeitnehmers dafür nicht bedarf; ebenso wenig würde in einem solchen Fall ein Kollektivvertragswechsel vorliegen. Im Fall einer privilegierten Kündigung bleibt zudem für die tatbestandsmäßig geforderte Nichtübernahme der betrieblichen Pensionszusage durch den Erwerber kein Raum.

Widerspricht der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 3 Abs 4 AVRAG, so bleibt sein Arbeitsverhältnis zum Veräußerer unverändert aufrecht. Damit endet der Erwerb neuer Pensionsanwartschaften gerade nicht. Auch in einem solchen Fall gelangt § 5 Abs 2 AVRAG nicht zur Anwendung.

3.4 In der Literatur wird dieses Ergebnis nicht in Zweifel gezogen.

Binder (AVRAG² § 5 Rz 2 und Rz 17) führt aus, dass der Arbeitnehmer die Abfindung der bereits beim Veräußerer angesparten Anwartschaft nach § 5 Abs 2 AVRAG verlangen kann, wenn er überwechselt und der Erwerber die fortgesetzte Einlösung der Pensionszusage ablehnt (siehe auch Holzer/Reissner, AVRAG² Rz 13 ff). Für den Eintritt der Unverfallbarkeit ist demnach der Übergang des Arbeitsverhältnisses erforderlich. Nur dann, wenn der vom Erwerber ohne Pensionseintritt übernommene Arbeitnehmer (eigeninitiativ) sein Arbeitsverhältnis nachträglich (also nach Übergang des Arbeitsverhältnisses) beendet, bleibt nach Binder der Anspruch auf die bereits eingetretene Pensionsabfindung bestehen (Rz 25).

Nach Gahleitner (in ZellKomm² § 5 AVRAG Rz 1 und 3) gebührt die Pensionsabfindung gemäß § 5 Abs 2 gegenüber dem Veräußerer, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitsvertragsübergang ohne Pensionseintritt akzeptiert.

4. Zusammenfassend kann nach der gesetzlichen Regelung somit kein Zweifel daran bestehen, dass der Arbeitnehmer den Betriebsübergang „mitmachen“ muss, um in den Genuss der privilegierten Anwartschaftsabfindung nach § 5 Abs 2 AVRAG zu gelangen. Im Fall der privilegierten Kündigung gebührt dem Arbeitnehmer die Anwartschaftsabfindung nach § 5 Abs 2 AVRAG nicht.

Auf die Frage, ob der Begriff „Wegfall“ der betrieblichen Pensionszusage, der zur Beendigung des Erwerbs neuer Pensionsanwartschaften führt, den gänzlichen Verlust der Pensionszusage meint, oder aber auch eine wesentliche Verschlechterung bzw einen Ersatz der bisherigen Pensionszusage durch eine schlechtere Zusage für die bisherigen Anwartschaften erfasst, sodass auch eine Differenzabfindung denkbar ist, kommt es nicht mehr an (vgl dazu Binder, AVRAG² § 5 Rz 15 und Rz 55; Gahleitner in ZellKomm² § 5 AVRAG Rz 9; gegenteilig Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht ‑ System und Praxiskommentar S 85 Rz 106; Holzer/Reissner, AVRAG² § 5 Rz 27).

5. Der Kläger kann auch die Betriebsübergangsrichtlinie (RL 2001/23/EG ) nicht für sich ins Treffen führen.

Nach Art 3 Abs 4 lit a der Richtlinie gelten die Regelungen über den Übergang der Rechte und Pflichten des Veräußerers einschließlich der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen (sofern der jeweilige Mitgliedstaat nichts anderes vorsieht) nicht für die Rechte der Arbeitnehmer auf betriebliche oder überbetriebliche Pensionsleistungen außerhalb der gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit. Nach Art 3 Abs 4 lit b der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten aber die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer (sofern der Erwerber die Rechte und Anwartschaften nicht aufrechterhält) sowie der Personen zu treffen, die zum Zeitpunkt des Übergangs bereits aus dem Betrieb des Veräußerers ausgeschieden sind, damit die bereits erworbenen Rechte und Anwartschaften aus betrieblichen oder überbetrieblichen Pensionsleistungen gewahrt bleiben. Das Unionsrecht erlegt den Mitgliedstaaten also auf, für die Erhaltung des bereits erworbenen sozialen Besitzstands von Arbeitnehmern und Ausgeschiedenen Sorge zu tragen (Binder, AVRAG² § 5 Rz 26).

Die in Rede stehende Richtlinienbestimmungen sind allgemein gehalten und inhaltlich nicht näher determiniert. Es ist daher Sache der Mitgliedstaaten, einen angemessenen Schutz vorzusehen, wobei ihnen dafür ein weiter Gestaltungsspielraum überlassen bleibt. Dem ist im Anlassfall dadurch Genüge getan, dass das Betriebspensionsgesetz bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ‑ nach § 5 Abs 4 AVRAG gleichermaßen bei Betriebsübergang ‑ bestimmte Unverfallbarkeitsbeträge für die beim Veräußerer erlangten Anwartschaften vorsieht (vgl dazu Mazal, Eintrittsautomatik bei Betriebsübergang, ecolex 1993, 541 [545]; Drs, Handbuch Betriebspensionsrecht [2013] Rz 5.119; Binder, AVRAG² § 3 Rz 120).

Die Betriebsübergangsrichtlinie steht dem hier erzielten Ergebnis somit nicht entgegen. Da sich die Auslegung des Unionsrechts als eindeutig erweist und sich der Kläger zudem nicht unmittelbar auf die angeführten Richtlinienbestimmungen berufen könnte, war der Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nicht näher zu treten.

6.1 Wie schon angedeutet, stehen dem Arbeitnehmer für die beim Veräußerer erworbenen Anwartschaften, sollte sie der Erwerber nicht aufrechterhalten, die Unverfallbarkeitsbeträge nach dem Betriebspensionsgesetz zur Verfügung (vgl § 5 Abs 4 AVRAG; Binder, AVRAG² § 5 Rz 20 und 55; Gahleitner in ZellKomm² § 5 AVRAG Rz 1). Diese Möglichkeiten stehen dem Kläger schon deshalb offen, weil das Arbeitsverhältnis beendet wurde.

6.2 Auf das auf den Unverfallbarkeitsbetrag nach § 7 BPG (für direkte Leistungszusagen) abzielende Feststellungsbegehren kommt der Kläger im Revisionsverfahren ‑ wie schon in der Berufung ‑ allerdings nicht mehr zurück.

6.3 Das auf § 5 BPG abzielende Feststellungsbegehren betrifft den Fall von Beitragszahlungen durch den Arbeitnehmer und den Arbeitgeber an eine Pensionskasse. Der Kläger hat dazu vorgebracht, die Beklagte habe einen Nachschuss in die Pensionskasse in jener Höhe zu leisten, die die Pensionskasse in die Lage versetze, den Unverfallbarkeitsbetrag gemäß § 5 BPG gegenüber dem Kläger zu bezahlen. Nach § 5 Z 3 PKG müssten unvorhergesehene Deckungslücken, die aufgrund unzutreffender Annahmen in den Rechnungsgrundlagen (§ 20 Abs 2 Z 3 PKG) entstanden seien, binnen längstens zehn Jahren durch den Arbeitgeber geschlossen werden. Er gehe davon aus, dass er aus seinem Dienstverhältnis Ansprüche aus einer leistungsorientierten Pensionskassenzusage habe, weshalb er sein Eventualbegehren auf Feststellung einer Nachschussverpflichtung in die Pensionskasse durch die Beklagte gemäß § 5 BPG gestützt habe, weil ihm zugetragen worden sei, dass die Beklagte deutlich zu wenig Mittel an die Pensionskasse bezahlt habe, sodass diese jedenfalls nicht in der Lage sei, einen Unverfallbarkeitsbetrag gemäß § 5 BPG an ihn auszuzahlen. Eine Bezifferung der behaupteten Nachschussverpflichtung sei nicht möglich, weil ihm nicht bekannt sei, in welchem Umfang Beiträge der Beklagten zur Pensionskasse fehlten.

Die begehrte Feststellung der Nachschussleistung der Beklagten in die Pensionskasse soll die Pensionskasse also in die Lage versetzen, den Unverfallbarkeitsbetrag gemäß § 5 BPG gegenüber dem Kläger zu bezahlen. Der Kläger legt allerdings nicht dar, warum er einen Anspruch auf eine solche Auszahlung hat. § 5 BPG räumt den Anwartschafts-berechtigten das Recht ein, in bestimmter Weise über den Unverfallbarkeitsbetrag durch Erklärung gegenüber der Pensionskasse zu verfügen. Eine Abfindung ist nur für den Fall vorgesehen, dass der Unverfallbarkeitsbetrag den in § 5 Abs 4 BPG vorgesehenen Grenzwert nicht übersteigt und daher nur eine geringfügige Anwartschaft darstellt (vgl Resch in ZellKomm² § 5 BPG Rz 14). Dazu sowie allgemein zur Verwendung des Unverfallbarkeitsbetrags hat der Kläger nichts vorgetragen. Das Feststellungsbegehren zu § 5 BPG ist damit jedenfalls unschlüssig geblieben.

7. Insgesamt stehen die Entscheidungen der Vorinstanzen mit den dargelegten Grundsätzen im Einklang. Der Revision des Klägers war daher der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO iVm § 2 ASGG. Die Beklagte hat offenbar eine Verbindungsgebühr verzeichnet, die allerdings nicht zusteht. Ein Eventualbegehren wird auch nicht kumulativ gestellt, weshalb die Streitwerte nicht etwa zusammenzurechnen sind.