OGH 11Os74/15i

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Tomor G***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und Z 2, 130 vierter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Mittätern mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Nachgenannten fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro übersteigenden Wert weggenommen, und zwar

1. am 26. Dezember 2013 in G***** Gewahrsamsträgern des Hotels S***** durch Abdrehen von Schlosszylindern sowie durch Aufbrechen eines Fensters und eines Safes Bargeld im Betrag von 1.200 Euro;

2. zwischen 31. Mai 2014 und 1. Juni 2014 in T***** Gewahrsamsträgern des Hotels Sc***** durch Aufhebeln von Zwischentüren einen Stand‑PC samt Drucker im Wert von 2.083,20 Euro;

3. am 4. August 2014 in R***** Gewahrsamsträgern des Hotels W***** durch Aufbrechen von Schubladen Bargeld im Betrag von 8.000 Euro;

4. zwischen 24. August 2014 und 25. August 2014 in T***** Gewahrsamsträgern der Wü***** GmbH durch Aufbrechen von Türen sowie eines Standtresors Bargeld im Betrag von 600 Euro.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die aus Z 5, 9 lit a, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Die ausschließlich gegen den Schuldspruch 3./ gerichtete Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) behauptet einen Widerspruch der Feststellungen zum Aufbrechen von Schubladen, spricht aber damit keine entscheidende Tatsache an. Nimmt das Schöffengericht ‑ wie hier ‑ vier je für sich nach § 129 StGB qualifizierte Taten als gegeben an, so wird Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO nicht prozessförmig geltend gemacht, wenn nur die Begehungsweise einer dieser Taten durch Einbruch als unzureichend begründet gerügt wird, weil eine solche Feststellung die nach § 29 StGB zu bildende Subsumtionseinheit (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) nicht beeinflusst und damit nicht entscheidend ist (RIS‑Justiz RS0113903).

Am Tatort konnte ein Schraubendreher sichergestellt werden, dem DNA‑Spuren des Angeklagten anhafteten. Entgegen dem weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers (Z 5 vierter Fall) ist der daraus gezogene Schluss der Tatrichter auf seine Täterschaft unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (RIS‑Justiz RS0116732). Indem der Beschwerdeführer diese logisch und empirisch nachvollziehbaren Erwägungen der Tatrichter kritisiert, zeigt er kein Begründungsdefizit auf, sondern bekämpft die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

Die leugnende Verantwortung des Angeklagten und seine Hypothesen dazu, wie seine DNA‑Spur sonst auf den Schraubendreher gelangt sein könnten, blieben keineswegs unberücksichtigt (Z 5 zweiter Fall), sondern wurden vom Erstgericht als unglaubwürdig verworfen (US 8).

Die von der Mängelrüge (Z 5 fünfter Fall) als aktenwidrig kritisierten Angaben des Beschwerdeführers finden sich in der vom Erstgericht wiedergegebenen Form im Protokoll über die Hauptverhandlung (ON 60 S 7). Zu einer Erörterung weiterer Details war es schon mit Blick auf das Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht verhalten (RIS‑Justiz RS0106642).

Weshalb die mit Hilfe von verba legalia getroffenen Feststellungen zum Vorsatz des Angeklagten trotz des vom Beschwerdeführer referierten Sachverhaltsbezugs (vgl US 6; RIS‑Justiz RS0099620) substanzlos und daher ungenügend sein sollen, lässt die Rüge (Z 9 lit a) offen. Dadurch entzieht sich das Vorbringen einer meritorischen Erwiderung (RIS‑Justiz RS0116565).

Die offenbar auf eine Ausschaltung der Qualifikationen nach § 128 Abs 1 Z 4 StGB und nach § 129 Z 1 und 2 StGB (neben § 130 vierter Fall StGB) abstellende Subsumtionsrüge (Z 10) leitet das gewünschte Ergebnis nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab, indem sie auf Kommentarmeinungen zur Frage unzulässiger Doppelverwertung bei der Strafzumessung und solche verweist, die sich ihrerseits in bloßer Behauptung erschöpfen.

Auch die gesetzmäßige Ausführung einer Sanktionsrüge hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS‑Justiz RS0099810). Diesen Anforderungen wird die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) nicht gerecht, indem sie behauptet, die Vorverurteilungen seien nicht einschlägig und daher zu Unrecht als erschwerend gewertet worden, dabei aber die Feststellungen zur Verurteilung wegen Sachbeschädigung durch das Gerichtspräsidium Kulm vom 16. Dezember 2009 übergeht (US 4).

Entgegen der Rüge (Z 11 zweiter Fall) bedeutet die aggravierende Wertung der mehrfachen Qualifikation des Diebstahls als schwerer Diebstahl und als Einbruchsdiebstahl keinen Verstoß gegen das in § 32 Abs 2 erster Satz StGB normierte Doppelverwertungsverbot. Hat der Täter mehrere strafbare Handlungen verschiedener Art realisiert (ungleichartige Realkonkurrenz), von denen nur eine die Strafdrohung bestimmt, kann das Zusammentreffen zweier Qualifikationen ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot bei der Strafbemessung als erschwerend gewertet werden (RIS‑Justiz RS0116020 [T1]).

Die Berücksichtigung des Handelns mit Mittätern stellt keine offenbar unrichtige rechtliche Beurteilung einer für die Strafbemessung maßgebenden entscheidenden Tatsache dar (RIS‑Justiz RS0105898).

Gegenständlich wurde die höhere Strafdrohung des § 130 vierter Fall StGB nicht durch die Qualifikation des § 128 Abs 1 Z 4 StGB bestimmt und durfte daher der Sanktionsrüge zuwider sehr wohl als erschwerend gewichtet werden.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.