OGH 2Ob204/14k

Spruch:

A. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist das auf eine Unterlassungsklage im Sinne der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen anzuwendende Recht nach Art 4 der Verordnung (EG) 864/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II‑VO) zu bestimmen, wenn sich die Klage gegen die Verwendung unzulässiger Vertragsklauseln durch ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen richtet, das im elektronischen Geschäftsverkehr Verträge mit Verbrauchern abschließt, die in anderen Mitgliedstaaten, insbesondere im Staat des angerufenen Gerichts, ansässig sind?

2. Wenn Frage 1 bejaht wird:

2.1. Ist als Staat des Schadenseintritts (Art 4 Abs 1 Rom II‑VO) jeder Staat zu verstehen, auf den die Geschäftstätigkeit des beklagten Unternehmens ausgerichtet ist, sodass die beanstandeten Klauseln nach dem Recht des Gerichtsstaats zu beurteilen sind, wenn sich die klagebefugte Einrichtung gegen die Verwendung dieser Klauseln im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern wendet, die in diesem Staat ansässig sind?

2.2. Liegt eine offensichtlich engere Verbindung (Art 4 Abs 3 Rom II‑VO) zum Recht jenes Staats vor, in dem das beklagte Unternehmen seinen Sitz hat, wenn dessen Geschäftsbedingungen vorsehen, dass auf die vom Unternehmen geschlossenen Verträge das Recht dieses Staats anzuwenden ist?

2.3. Führt eine solche Rechtswahlklausel aus anderen Gründen dazu, dass die Prüfung der beanstandeten Vertragsklauseln nach dem Recht jenes Staats zu erfolgen hat, in dem das beklagte Unternehmen seinen Sitz hat?

3. Wenn Frage 1 verneint wird:

Wie ist das auf die Unterlassungsklage anzuwendende Recht dann zu bestimmen?

4. Unabhängig von der Antwort auf die vorstehenden Fragen:

4.1. Ist eine in Allgemeinen Geschäfts-bedingungen enthaltene Klausel, wonach auf einen Vertrag, der im elektronischen Geschäftsverkehr zwischen einem Verbraucher und einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmer geschlossenen wird, das Recht des Sitzstaats dieses Unternehmers anzuwenden ist, missbräuchlich im Sinn von Art 3 Abs 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen?

4.2. Unterliegt die Verarbeitung personenbezogener Daten durch ein Unternehmen, das im elektronischen Geschäftsverkehr mit Verbrauchern, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind, Verträge abschließt, nach Art 4 Abs 1 lit a der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr unabhängig vom sonst anwendbaren Recht ausschließlich dem Recht jenes Mitgliedstaats, in dem sich die Niederlassung des Unternehmens befindet, in deren Rahmen die Verarbeitung stattfindet, oder hat das Unternehmen auch die Datenschutzvorschriften jener Mitgliedstaaten zu beachten, auf die es seine Geschäftstätigkeit ausrichtet?

B. Das Rekursverfahren wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.

Begründung

Rechtliche Beurteilung​

I. Sachverhalt

Die beklagte Partei ist die in Luxemburg ansässige europäische Niederlassung eines großen internationalen Versandhandelsunternehmens, das sich über seine deutschsprachige Website auch an in Österreich ansässige Verbraucher wendet und mit diesen im elektronischen Geschäftsverkehr Verträge abschließt. In Österreich hat die beklagte Partei keinen Sitz und keine Niederlassung.

Sie legte ihren mit diesen Verbrauchern abgeschlossenen Verträgen bis Mitte 2012 Allgemeine Geschäftsbedingungen zugrunde. Davon sind folgende Klauseln klagsgegenständlich:

1. Abweichende Bedingungen des Bestellers erkennt A*****.de nicht an, es sei denn, A*****.de hätte ausdrücklich schriftlich ihrer Geltung zugestimmt.

2. Falls Sie aktuell oder in Zukunft von A*****.de angebotene Dienstleistungen und Services nutzen (z.B. A***** MP3 Music Service oder Prime), gelten zusätzlich zu diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen diejenigen Richtlinien und Geschäfts‑ oder Nutzungsbedingungen, die für den jeweiligen Service Anwendung finden. Diese Regelungen gehen für den Fall, dass sie im Widerspruch zu diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen stehen, den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor.

3. Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E‑Mail) oder ‑ wenn Ihnen die Sache vor Fristablauf überlassen wird ‑ auch durch Rücksendung der Sache widerrufen.

4. Das Widerrufsrecht besteht nicht bei Fernabsatzverträgen zur Lieferung von Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind oder die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können oder deren Verfalldatum überschritten würde, zur Lieferung von Audio‑ oder Videoaufzeichnungen oder von Software, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind oder zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten.

5. Falls A*****.de ohne eigenes Verschulden zur Lieferung der bestellten Ware nicht in der Lage ist, weil der Lieferant von A*****.de seine vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt, ist A*****.de dem Besteller gegenüber zum Rücktritt berechtigt. In diesem Fall wird der Besteller unverzüglich darüber informiert, dass das bestellte Produkt nicht zur Verfügung steht. Die gesetzlichen Ansprüche des Bestellers bleiben unberührt.

6. Bei Zahlung auf Rechnung sowie in sonstigen Fällen bei berechtigtem Anlass prüft und bewertet A*****.de die Datenangaben der Besteller und pflegt einen Datenaustausch mit anderen Unternehmen innerhalb des A*****‑Konzerns, Wirtschaftsauskunfteien und ggf. der B***** GmbH & Co. KG, *****, Deutschland.

7. Kommt der Besteller in Zahlungsverzug, so ist A*****.de berechtigt, Verzugszinsen in Höhe von 5 % über dem von der Europäischen Zentralbank bekannt gegebenen Basiszinssatz p.a. zu fordern. Falls A*****.de ein höherer Verzugsschaden nachweisbar entstanden ist, ist A*****.de berechtigt, diesen geltend zu machen.

8. Bei Zahlung auf Rechnung wird zuzüglich eventuell anfallender Versandkosten für den Komplettversand einmalig eine Gebühr von 1,50 EUR inklusive Mehrwertsteuer pro Lieferung berechnet. Der Besteller wird vor Vertragsschluss stets gesondert darüber informiert, ob diese Gebühr anfällt.

9. Für die Entscheidung über die Nutzung der Zahlungsart Rechnungskauf verwenden wir ‑ neben eigenen Daten ‑ Wahrscheinlichkeitswerte zur Beurteilung des Ausfallrisikos, welche wir von der B***** GmbH & Co. KG, ***** sowie der i***** GmbH, ***** beziehen. Die Berechnungen der Wahrscheinlichkeitswerte basieren auf einem wissenschaftlich anerkannten mathematisch-statistischen Verfahren. Die genannten Unternehmen werden ferner zur Validierung der von Ihnen angegebenen Adressdaten eingesetzt.

10. Ein Recht zur Aufrechnung steht dem Besteller nur zu, wenn seine Gegenansprüche rechtskräftig festgestellt oder von A*****.de unbestritten sind. Außerdem ist er zur Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts nur insoweit befugt, als sein Gegenanspruch auf dem gleichen Vertragsverhältnis beruht.

11. Entscheidet sich der Nutzer, auf A*****.de Inhalte (z.B. Kundenrezensionen) einzustellen, gewährt er A*****.de eine für die Dauer des zugrunde liegenden Rechts zeitlich und örtlich unbeschränkte und ausschließliche Lizenz zur weiteren Verwendung der Inhalte für jegliche Zwecke online wie offline.

12. Es gilt luxemburgisches Recht unter Ausschluss des UN‑Kaufrechts.

Die klagende Partei ist ein Verein, der nach österreichischem Recht zur Erhebung von Unterlassungsklagen im Sinne der Richtlinie 2009/22/EG berechtigt ist. Sie erhob gegen die Verwendung dieser Klauseln ein Unterlassungsbegehren samt einem dazu korrespondierenden Urteilsveröffentlichungsbegehren, wobei sie diese Klauseln wegen behaupteter Verstöße gegen gesetzliche Verbote oder die guten Sitten bemängelte.

Gegenstand dieses Vorabentscheidungsersuchens ist die Frage, ob die beanstandeten Klauseln nach österreichischem oder luxemburgischem Recht zu prüfen sind.

II. Rechtsgrundlagen

Die für die Prüfung des anzuwendenden Rechts in Betracht kommenden Bestimmungen des Unionsrechts und des österreichischen Rechts lauten wie folgt:

I. Verordnung (EG) 864/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II‑VO)

Artikel 4

Allgemeine Kollisionsnorm

(1) Soweit in dieser Verordnung nichts anderes vorgesehen ist, ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind.

(2) Haben jedoch die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, und die Person, die geschädigt wurde, zum Zeitpunkt des Schadenseintritts ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat, so unterliegt die unerlaubte Handlung dem Recht dieses Staates.

(3) Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in den Absätzen 1 oder 2 bezeichneten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat könnte sich insbesondere aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ‑ wie einem Vertrag ‑ ergeben, das mit der betreffenden unerlaubten Handlung in enger Verbindung steht.

[...]

Artikel 14

Freie Rechtswahl

(1) Die Parteien können das Recht wählen, dem das außervertragliche Schuldverhältnis unterliegen soll: a) durch eine Vereinbarung nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses;

oder

b) wenn alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen, auch durch eine vor Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses frei ausgehandelte Vereinbarung.

Die Rechtswahl muss ausdrücklich erfolgen oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Falles ergeben und lässt Rechte Dritter unberührt.

(2) Sind alle Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründenden Ereignisses in einem anderen als demjenigen Staat belegen, dessen Recht gewählt wurde, so berührt die Rechtswahl der Parteien nicht die Anwendung derjenigen Bestimmungen des Rechts dieses anderen Staates, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann.

(3) Sind alle Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründenden Ereignisses in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen, so berührt die Wahl des Rechts eines Drittstaats durch die Parteien nicht die Anwendung ‑ gegebenenfalls in der von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form ‑ der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann.

[...]

Artikel 16

Eingriffsnormen

Diese Verordnung berührt nicht die Anwendung der nach dem Recht des Staates des angerufenen Gerichts geltenden Vorschriften, die ohne Rücksicht auf das für das außervertragliche Schuldverhältnis maßgebende Recht den Sachverhalt zwingend regeln.

II. Verordnung (EG) 593/2008 des europäischen Parlaments und des Rats vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO):

Artikel 6

Verbraucherverträge

[...]

(2) Ungeachtet des Absatzes 1 können die Parteien das auf einen Vertrag, der die Anforderungen des Absatzes 1 erfüllt, anzuwendende Recht nach Artikel 3 wählen. Die Rechtswahl darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Absatz 1 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf.

Artikel 9

Eingriffsnormen

(1) Eine Eingriffsnorm ist eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwendenden Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen.

(2) Diese Verordnung berührt nicht die Anwendung der Eingriffsnormen des Rechts des angerufenen Gerichts.

(3) Den Eingriffsnormen des Staates, in dem die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen erfüllt werden sollen oder erfüllt worden sind, kann Wirkung verliehen werden, soweit diese Eingriffsnormen die Erfüllung des Vertrags unrechtmäßig werden lassen. Bei der Entscheidung, ob diesen Eingriffsnormen Wirkung zu verleihen ist, werden Art und Zweck dieser Normen sowie die Folgen berücksichtigt, die sich aus ihrer Anwendung oder Nichtanwendung ergeben würden.

Artikel 10

Einigung und materielle Wirksamkeit

(1) Das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags oder einer seiner Bestimmungen beurteilen sich nach dem Recht, das nach dieser Verordnung anzuwenden wäre, wenn der Vertrag oder die Bestimmung wirksam wäre.

(2) Ergibt sich jedoch aus den Umständen, dass es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens einer Partei nach dem in Absatz 1 bezeichneten Recht zu bestimmen, so kann sich diese Partei für die Behauptung, sie habe dem Vertrag nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts berufen.

III. Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen

Artikel 2

[...]

(2) Diese Richtlinie lässt die Vorschriften des internationalen Privatrechts und des internationalen Zivilprozessrechts hinsichtlich des anzuwendenden Rechts unberührt, so dass normalerweise entweder das Recht des Mitgliedstaats, in dem der Verstoß seinen Ursprung hat, oder das Recht des Mitgliedstaats, in dem sich der Verstoß auswirkt, angewendet wird.

IV. Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen

Artikel 3

(1) Eine Vertragsklausel, die nicht im einzelnen ausgehandelt wurde, ist als mißbräuchlich anzusehen, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Mißverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht.

[...]

Artikel 5

Sind alle dem Verbraucher in Verträgen unterbreiteten Klauseln oder einige dieser Klauseln schriftlich niedergelegt, so müssen sie stets klar und verständlich abgefaßt sein. Bei Zweifeln über die Bedeutung einer Klausel gilt die für den Verbraucher günstigste Auslegung. Diese Auslegungsregel gilt nicht im Rahmen der in Artikel 7 Absatz 2 vorgesehenen Verfahren.

V. Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr

Artikel 4

Anwendbares einzelstaatliches Recht

(1) Jeder Mitgliedstaat wendet die Vorschriften, die er zur Umsetzung dieser Richtlinie erläßt, auf alle Verarbeitungen personenbezogener Daten an,

a) die im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung ausgeführt werden, die der für die Verarbeitung Verantwortliche im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats besitzt. Wenn der Verantwortliche eine Niederlassung im Hoheitsgebiet mehrerer Mitgliedstaaten besitzt, ergreift er die notwendigen Maßnahmen, damit jede dieser Niederlassungen die im jeweils anwendbaren einzelstaatlichen Recht festgelegten Verpflichtungen einhält;

b) die von einem für die Verarbeitung Verantwortlichen ausgeführt werden, der nicht in seinem Hoheitsgebiet, aber an einem Ort niedergelassen ist, an dem das einzelstaatliche Recht dieses Mitgliedstaats gemäß dem internationalen öffentlichen Recht Anwendung findet;

c) die von einem für die Verarbeitung Verantwortlichen ausgeführt werden, der nicht im Gebiet der Gemeinschaft niedergelassen ist und zum Zwecke der Verarbeitung personenbezogener Daten auf automatisierte oder nicht automatisierte Mittel zurückgreift, die im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats belegen sind, es sei denn, daß diese Mittel nur zum Zweck der Durchfuhr durch das Gebiet der Europäischen Gemeinschaft verwendet werden.

(2) In dem in Absatz 1 Buchstabe c) genannten Fall hat der für die Verarbeitung Verantwortliche einen im Hoheitsgebiet des genannten Mitgliedstaats ansässigen Vertreter zu benennen, unbeschadet der Möglichkeit eines Vorgehens gegen den für die Verarbeitung Verantwortlichen selbst.

VI. Österreichisches Bundesgesetz vom 8. März 1979, mit dem Bestimmungen zum Schutz der Verbraucher getroffen werden (Konsumenten-schutzgesetz ‑ KSchG)

Unzulässige Vertragsbestandteile

§ 6.

[...]

(3) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung ist unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefaßt ist.

Verbraucherverträge mit Auslandsbezug

§ 13a.

[...]

(2) § 6 [...] sind zum Schutz des Verbrauchers ohne Rücksicht darauf anzuwenden, welchem Recht der Vertrag unterliegt, wenn dieser im Zusammenhang mit einer in Österreich entfalteten, auf die Schließung solcher Verträge gerichteten Tätigkeit des Unternehmers oder der von ihm hiefür verwendeten Personen zustande gekommen ist.

III. Anträge und Vorbringen der Parteien

Für dieses Vorabentscheidungsersuchen relevant ist das Begehren der klagenden Partei, der beklagten Partei zu untersagen, die oben dargestellten Klauseln im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern mit Wohnsitz in Österreich in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie in den von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern zu verwenden. Sie macht dabei Verstöße gegen folgende österreichische Gesetze geltend: Konsumentschutzgesetz (KSchG), Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG) und Datenschutzgesetz (DSG). Sie sei nach Art 2 RL 2009/22/EG zur Unterlassungsklage legitimiert.

Zum anwendbaren Recht beruft sich die klagende Partei darauf, dass nach Art 6 Abs 2 Rom I‑VO die zwingenden österreichischen Verbraucherschutzbestimmungen auf die von der beklagten Partei mit Verbrauchern mit Wohnsitz in Österreich abgeschlossenen Verträge anwendbar seien. Sowohl nach der Rom I‑VO als auch der Rom II‑VO könnten Kollisionsnormen Verbrauchern gegenüber nicht ausgeschlossen werden.

Die Klausel 12 ziele jedoch auf die ausschließliche Anwendung luxemburgischen Rechts ab, unabhängig davon, ob im Einzelfall günstigere österreichische Regelungen einen erhöhten Schutz vorsehen, der nach Art 6 Abs 2 Rom I‑VO nicht entzogen werden könne. Darüber hinaus sei die Rechtswahl als nicht gerechtfertigt im Sinne des Art 10 Abs 2 Rom I‑VO anzusehen, weil dies zur faktischen Unmöglichkeit eines grenzüberschreitenden Verbandsprozesses führen würde.

Art 14 Abs 1 Rom II‑VO begrenze wiederum die freie Rechtswahl im Verhältnis Unternehmer ‑ Verbraucher auf eine Vereinbarung nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses. Art 14 Abs 2 dieser Verordnung sehe weitere Einschränkungen der freien Rechtswahl vor. Die in der Klausel 12 vorgesehene Rechtswahl stelle nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründeten Ereignisses ab und verstoße gegen Art 14 Abs 1 Rom II‑VO.

Nach der international zwingenden Norm des § 13a Abs 2 KSchG sei § 6 Abs 3 KSchG als Eingriffsnorm im Sinne des Art 9 Rom I‑VO für die Prüfung der Wirksamkeit der Klausel 12 maßgebend. Die Rechtslage werde darin nicht richtig dargestellt, weshalb die Klausel 12 gegen das aus § 6 Abs 3 KSchG und dem Unionsrecht (Art 5 RL 93/13/EWG ) abzuleitende Transparenzgebot verstoße.

Die beklagte Partei vertritt, dass aufgrund der wirksamen Rechtswahlklausel 12 die übrigen Klauseln nach luxemburgischem Recht zu prüfen seien. Die Vornahme einer Rechtswahl in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen könne sich auf Art 6 Abs 2 Rom I‑VO stützen. Die Rechtswahlklausel weise keinerlei Bezug zu außervertraglichen Schuldverhältnissen auf, weshalb Art 14 Abs 1 Rom II‑VO damit nicht anwendbar sei. Die Klausel 12 sei auch nicht intransparent. Die datenschutzrechtlichen Fragen seien aufgrund des Sitzstaatsprinzips nach luxemburgischem Recht zu klären.

IV. Bisheriges Verfahren

Das Erstgericht gab der Klage hinsichtlich elf der zwölf Klauseln statt und wies das Mehrbegehren (Klausel 8) ab. Es ging von der grundsätzlichen Anwendung der Rom I‑VO aus, wobei es wegen Art 6 Abs 2 Rom I‑VO die Rechtswahlklausel 12 als unwirksam erachtete, weil die Rechtswahl nicht dazu führen dürfe, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch die Bestimmungen des Staats seines gewöhnlichen Aufenthalts gewährt wird. Die Wirksamkeit auch der übrigen Klauseln sei daher nach österreichischem Recht zu prüfen. Bei den Klauseln 6, 9 und 11 seien (nur) die datenschutzrechtlichen Fragen nach luxemburgischem Datenschutzrecht zu beurteilen, weil die Rom I‑VO die RL 95/46/EG nicht verdränge.

Das Gericht zweiter Instanz gab den dagegen erhobenen Berufungen beider Parteien Folge, hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es erachtete die Rom I‑VO für die Prüfung des anzuwendenden Rechts als einschlägig und ging inhaltlich ausschließlich auf die Klausel 12 ein. Die Unzulässigkeit der Rechtswahlklausel könne nicht aus Art 6 Abs 2 Rom I‑VO abgeleitet werden. Die Prüfung dieser Klausel habe vielmehr nach Art 10 Abs 1 Rom I‑VO nach luxemburgischem Recht zu erfolgen. Es trug dem Erstgericht daher eine entsprechende Prüfung auf. Sollte sich die Rechtswahlklausel nach luxemburgischem Recht als zulässig erweisen, wären auch die übrigen Klauseln nach diesem Recht zu beurteilen, wobei dann jedoch jeweils der vom Erstgericht bereits erwähnte Günstigkeitsvergleich im Sinne des Art 6 Abs 2 Rom I‑VO mit dem österreichischen Recht vorzunehmen sein werde.

V. Vorlagefragen

Frage 1 (Anwendbarkeit der Rom II‑VO auf eine vorbeugende Unterlassungsklage eines Verbraucher-schutzverbands):

Nach Art 2 Abs 2 der RL 2009/22/EG lässt diese Richtlinie „die Vorschriften des internationalen Privatrechts und des internationalen Zivilprozessrechts hinsichtlich des anzuwendenden Rechts unberührt, so dass normalerweise entweder das Recht des Mitgliedstaats, in dem der Verstoß seinen Ursprung hat, oder das Recht des Mitgliedstaats, in dem sich der Verstoß auswirkt, angewendet wird“. Diese Bestimmung lässt somit offen, welches Recht anzuwenden ist. Für die hier zu beurteilenden Fragen ist daraus nur abzuleiten, dass entweder österreichisches oder luxemburgisches Recht anzuwenden ist.

Nach der im Bereich des internationalen Zivilverfahrens ergangenen Judikatur des Europäischen Gerichtshofs (C‑167/00, Henkel, Rn 50) sind die Zuständigkeitsvorschriften des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) so auszulegen, dass eine vorbeugende Klage eines Verbraucherschutzvereins auf Untersagung der Verwendung angeblich missbräuchlicher Klauseln durch einen Gewerbetreibenden in Verträgen mit Privatpersonen eine unerlaubte Handlung (oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist) im Sinne von Art 5 Nr 3 EuGVÜ zum Gegenstand hat. Zwischen dem Verbraucherschutzverein und dem Gewerbetreibenden bestehe demnach keine vertragliche Beziehung (Rn 38). Unabhängig davon, ob die Klage auf einen bereits zwischen dem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher geschlossenen Vertrag zurückgeht oder ob sie lediglich vorbeugend erhoben wird, um einen künftigen Schadenseintritt zu verhindern, sei die Verbraucherschutzorganisation, die die Klage erhoben hat, jedenfalls nicht Vertragspartei (Rn 39). Eine derartige Klage habe somit nicht einen Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag im Sinne von Art 5 Nr 1 EuGVÜ zum Gegenstand.

Im Gegensatz zu den Vorinstanzen tendiert der erkennende Senat des Obersten Gerichtshofs aufgrund der dargelegten Rechtsprechung zur Ansicht, dass sich das anzuwendende Recht der hier zu prüfenden Unterlassungsklage nach der Rom II‑VO richtet. Anknüpfend an die Aussage des Europäischen Gerichtshofs, dass einer derartigen vorbeugenden Unterlassungsklage keine vertraglichen Ansprüche zugrundeliegen, wäre demnach eine Anwendung der Rom I‑VO zu verneinen, weil diese Verordnung nur für vertragliche Schuldverhältnisse gilt (Art 1 Abs 1 Rom I‑VO). Die Erwägungsgründe 7 und 11 der Rom II‑VO legen eine einheitliche, autonome Auslegung des Begriffs des (außer‑)vertraglichen Schuldverhältnisses sowohl im Bereich des internationalen Privatrechts als auch des internationalen Zivilprozessrechts nahe (in diesem Sinn auch Micklitz/Rott in Dauses , EU‑Wirtschaftsrecht Rn 823). Auch die Kommission der Europäischen Gemeinschaften behandelt in ihrem Vorschlag für die Rom II‑VO die Verbraucherverbandsklage als außervertragliches Schuldverhältnis (KOM [2003] 427 endg, 17). Ebenso ging der deutsche Bundesgerichtshof in einem vergleichbaren Fall von der Anwendung der Rom II‑VO aus (vgl BGH Xa ZR 19/08 = NJW 2009, 3371).

Gegen den Gleichlauf zwischen der internationalen Zuständigkeit und dem anzuwendenden Recht im Fall einer vorbeugenden Unterlassungsklage eines Verbraucherschutzverbands sprechen sich allerdings Teile des Schrifttums aus. Demnach wird auch vertreten, dass sich das anwendbare Recht bei einer gegen bestimmte Klauseln gerichteten Unterlassungsklage vielmehr nach Art 6 Rom I‑VO richtet (idS etwa Fricke in Rauscher EuZPR/EuIPR Art 6 Rom I‑VO Rn 53). Aufgrund des Umstands, dass die Klauseln der hier beklagten Partei auf den Abschluss eines Vertrags abzielen, erscheint eine Anwendung der Rom I‑VO nicht ausgeschlossen.

Aus diesen Gründen erscheint eine Klärung durch den Europäischen Gerichtshof geboten.

Frage 2.1 (Anwendung des Rechts jenes Staats, in dem die Verbraucher ansässig sind):

Im Fall einer Anwendung der Rom II‑VO kommt die Prüfung des anzuwendenden Rechts nach Art 4 Rom II‑VO in Betracht. In Ermangelung einer wirksamen Rechtswahl (Art 14 Rom II‑VO) zwischen den Streitteilen des Verfahrens der Unterlassungsklage wäre nach Art 4 Abs 1 Rom II‑VO grundsätzlich und vorbehaltlich einer offensichtlich engeren Verbindung mit einem anderen Staat (Art 4 Abs 3 Rom II‑VO) das Recht jenes Staats anzuwenden, „in dem der Schaden eintritt“ (Unberath/Cziupka in Rauscher EuZPR/EuIPR Art 4 Rom II‑VO Rn 1).

Bei einer grenzüberschreitenden Verbandsklage könnte demnach vertreten werden, dass für den Unterlassungsanspruch nach Art 4 Abs 1 Rom II‑VO jenes Recht maßgebend ist, in dem nach dem Vorbringen der klagenden Partei die Verbraucherinteressen durch die Verwendung der Klauseln beeinträchtigt werden können (BGH Xa ZR 19/08; Micklitz in MüKoZPO § 1 UKlaG Rn 55). Der deutsche Bundesgerichtshof hat in der zitierten Entscheidung diese Auslegung durch Art 6 Abs 1 Rom II‑VO bestätigt gesehen, wonach auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staats anzuwenden ist, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden (in diesem Sinn Staudinger/Czaplinski, NJW 2009, 3376 [Entscheidungsanmerkung]; Steinrötter,NJW 2013, 2605 [Entscheidungsanmerkung]; Spickhoff in Bamberger/Roth, BeckOK‑BGB Art 6 Rom II‑VO Rn 3).

Für den hier zu prüfenden Fall wäre demnach österreichisches Recht anwendbar, weil die klagende Partei darauf abstellt, dass die in Österreich wohnhaften Verbraucher von den inkriminierten Klauseln betroffen sein könnten.

Fragen 2.2 und 2.3 (Prüfung der beanstandeten Vertragsklauseln nach dem Recht des Sitzstaats der beklagten Partei wegen einer offensichtlich engeren Verbindung zum Recht des Sitzstaats nach Art 4 Abs 3 Rom II‑VO oder wegen anderer Gründe):

Die grundsätzlich eng auszulegende Bestimmung des Art 4 Abs 3 Rom II‑VO (vgl KOM [2003] 427 endg, 13) könnte hier allenfalls zur Anwendung luxemburgischen Rechts führen, wenn man für das Vorliegen einer offensichtlich engeren Verbindung zum Sitzstaat der beklagten Partei (Luxemburg) bereits den Umstand als ausreichend betrachtet, dass die Geschäftsbedingungen der beklagten Partei die Anwendung luxemburgischen Rechts auf die von ihr geschlossenen Verträge vorsehen. Dies könnte sich auch aus einer aus Art 4 Abs 3 Satz 2 Rom II‑VO abzuleitenden Wertung ergeben, dass eine unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung zu einem Staat dann aufweist, wenn zwischen den Parteien ein vertragliches Rechtsverhältnis besteht.

Unter Ablehnung einer Anwendung von Art 4 Abs 3 Rom II‑VO ist der deutsche Bundesgerichtshof in einer vergleichbaren Konstellation zum Ergebnis gekommen, dass die Beurteilung der Wirksamkeit von Klauseln Allgemeiner Geschäftsbedingungen bei grenzüberschreitenden Sachverhalten einer gesonderten kollisionsrechtlichen Anknüpfung nach dem Vertragsstatut bedürfe, weshalb die Rechtswahlklausel unter Umständen dazu führen könnte, dass die Prüfung der beanstandeten Vertragsklauseln nach dem Recht jenes Staats zu erfolgen hat, in dem das beklagte Unternehmen seinen Sitz hat (BGH Xa ZR 19/08; kritisch Staudinger/Czaplinski, NJW 2009, 3376 [Entscheidungs-anmerkung]).

Nach Ansicht des erkennenden Senats können weder Art 4 Abs 3 Rom II‑VO noch andere Gründe zur Anwendung luxemburgischen Rechts bei der Prüfung der Klauseln führen. Wegen des offenen Wortlauts des Art 4 Rom II‑VO wird aber um eine Klarstellung durch den Europäischen Gerichtshof ersucht.

Frage 3 (sonstiger Prüfmaßstab):

Wie bereits zur Frage 1 ausgeführt, erscheint es nicht ausgeschlossen, die Frage des auf die vorbeugende Unterlassungsklage anzuwendenden Rechts außerhalb der Rom II‑VO zu prüfen. In Betracht kommt insbesondere die Rom I‑VO. Sollte sich der Europäische Gerichtshof der vom Senat erwogenen Rechtsansicht, wonach Rom II‑VO anzuwenden ist, nicht anschließen, wird um entsprechende Klarstellung ersucht, wie das auf die Unterlassungsklage anzuwendende Recht dann zu bestimmen ist.

Frage 4.1 (Missbräuchliche Rechtswahlklausel):

Nach der im internationalen Zivilprozessrecht ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine Gerichtsstandsklausel, die in einen Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Gewerbetreibenden aufgenommen worden ist, ohne im Einzelnen ausgehandelt worden zu sein, und die ausschließliche Zuständigkeit dem Gericht zuweist, in dessen Bezirk der Gewerbetreibende seine Niederlassung hat, als missbräuchlich im Sinne des Art 3 der Richtlinie 93/13/EWG anzusehen, weil sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertiges Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht (C‑240/98 bis C‑244/98, Océano Grupo Editorial SA , Rn 24).

Nach Ansicht des Senats ist die Interessenslage bei einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Klausel, wonach auf einen Vertrag, der im elektronischen Geschäftsverkehr zwischen einem Verbraucher und einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmer geschlossenen wird, das Recht des Sitzstaats dieses Unternehmers anzuwenden ist, durchaus mit dem entschiedenen Fall vergleichbar. Im Schrifttum wird es aber noch als „offen“ angesehen, ob der RL 93/13/EWG auch Schranken hinsichtlich der missbräuchlichen Vereinbarung von Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen zu entnehmen sind ( Roth in Beckmann/Matusche-Beckmann , Versicherungsrechts-Handbuch ² § 4 Rz 53), sodass der Europäische Gerichtshof um Klarstellung ersucht wird.

Frage 4.2 (Beachtung datenschutzrechtlicher Normen):

Bestimmte unionsrechtliche Richtlinien verfolgen das Ziel, den räumlichen Anwendungsbereich aller oder einzelner Sachvorschriften der Richtlinie in dieser selbst festzulegen (Unionsprivatrecht berufende Unionskollisions-normen). So haben nach Art 4 Abs 1 der RL 95/46 die Mitgliedstaaten die Normen zum Schutz natürlicher Personen, die sie zur Umsetzung dieser Richtlinie erlassen, auf alle Verarbeitungen personenbezogener Daten anzuwenden, die auf ihrem Hoheitsgebiet erfolgen, sei es physisch oder dadurch, dass der die Verarbeitung verantwortlich Veranlassende in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassen ist. Anwendbar ist das einschlägige, die Datenschutzrichtlinie umsetzende Recht des Mitgliedstaats, in dem die Verarbeitung der personenbezogenen Daten erfolgt (Kreuzer/Wagner/Reder in Dauses, EU‑Wirtschaftsrecht Rn 75). Schon deshalb erscheint eine Bezugnahme auf das im Unionsrecht geregelte internationale Privatrecht (Rom II‑VO oder Rom I‑VO) im Bereich der datenschutzrechtlichen Bestimmungen ausgeschlossen, was durch den öffentlich-rechtlichen Charakter des Datenschutzrechts verstärkt wird. Zudem berühren weder Rom II‑VO (vgl Art 27) noch Rom I‑VO (Art 23) die Anwendung unionsrechtlicher Vorschriften, die für besondere Gegenstände Kollisionsnormen enthalten.

Nach Ansicht des Senats sind die datenschutzrechtlichen Fragen in den Klauseln 6, 9 und 11 daher nach dem Recht des Staats zu beurteilen, in dem das beklagte Unternehmen seinen Sitz hat. Der Europäische Gerichtshof wird auch hier um Klarstellung der Rechtslage ersucht.

VI. Verfahrensrechtliches

Als Gericht letzter Instanz ist der Oberste Gerichtshof zur Vorlage verpflichtet, wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts nicht derart offenkundig ist, dass kein Raum für vernünftige Zweifel bleibt. Solche Zweifel liegen hier vor. Bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ist das Revisionsverfahren auszusetzen.