OGH 8Ob104/14y

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden in Ansehung des Feststellungsbegehrens betreffend die Dienstbarkeit des Gehens aufgehoben und die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen. Im Übrigen, somit in Ansehung des Feststellungsbegehrens betreffend die Dienstbarkeit des Fahrens sowie in Ansehung des Beseitigungs‑ und des Unterlassungsbegehrens, werden die abweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Der Kläger ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 551 GB *****, die aus dem Grundstück 204/7 besteht. Im A2‑Blatt dieser Liegenschaft ist das Geh- und Fahrrecht an der angrenzenden Liegenschaft EZ 546 GB ***** (infolge Übertragung aus EZ 284) ersichtlich gemacht. Der Beklagte ist Eigentümer der belasteten Liegenschaft EZ 546, die aus den Grundstücken 204/6 und .264 besteht. Im C‑Blatt dieser Liegenschaft ist die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens auf dem oben genannten Grundstück 204/6 einverleibt. Das Grundstück 204/7 des Klägers und das Grundstück 204/6 des Beklagten waren ursprünglich Teil des Grundstücks 204/1, das zur EZ 284 GB ***** gehört.

Mit Kaufvertrag vom 22. 9. 1931 verkaufte A***** V***** das Grundstück 204/6 (nunmehr des Beklagten) an J***** und F***** A*****. In Punkt XII des Kaufvertrags räumten die Käufer der Verkäuferin das Weg‑ und Zufahrtsrecht über das Grundstück 204/6 ein. Dazu wurde bestimmt: „Dieses Recht darf nur ausgeübt werden auf dem im beigehefteten Situationsblatt mit a, b, c und d bezeichneten Grundstreifen.“ Im beigehefteten Situationsplan ist ein solcher Grundstreifen allerdings nicht ausgewiesen. Es kann nicht festgestellt werden, in welchem Bereich des Grundstücks 204/6 der vereinbarte Dienstbarkeitsweg verlaufen ist. Der Beklagte hat die Liegenschaft EZ 546 im Juli 1991 erworben.

Mit Kaufvertrag vom 27. 7. 1932 kaufte A***** B***** das Grundstück 204/7 (nunmehr des Klägers). Das besagte Weg‑ und Zufahrtsrecht wurde an die Käuferin übertragen. Im Jahr 1987 erwarb die Mutter des Klägers das Grundstück 204/7.

Im Jahr 1932 war das Grundstück 204/7 nur über das in Rede stehende Dienstbarkeitsrecht in Richtung W*****gasse aufgeschlossen. Mit Fahrzeugen wurde nicht über das Grundstück des Beklagten zum Grundstück des Klägers zugefahren. Ob vor dem Jahr 1987 über das Grundstück 204/6 zum Grundstück 204/7 zugegangen wurde, kann nicht festgestellt werden. In der Folge wurde der klagsgegenständliche Weg von der Mutter des Klägers in Form eines Trampelpfades fallweise zu Fuß benützt. Auch der Kläger benützte fallweise diesen Weg. Bereits vor Errichtung des K*****wegs war das Grundstück 204/6 entlang der nördlichen Grundstücksgrenze und an der nordöstlichen Grundstücksgrenze mit einem Holzzaun eingegrenzt. Der gesamte Bereich des Grundstücks 204/6 südlich des darauf errichteten Gebäudes ist geschottert.

Der Kläger begehrte mit seiner Servitutenklage in Durchsetzung des grundbücherlich eingetragenen Geh‑ und Fahrrechts die Feststellung der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens vom nordöstlichen Eck der Liegenschaft EZ 546 GB *****, zunächst entlang des Grundstücks 204/7 in Richtung Süden, von dort entlang dem Grundstück 204/5 nach Westen verlaufend zum nordöstlichen Eck des Grundstücks 204/1, um letztlich in die W*****gasse einzumünden. Zudem erhob er ein Beseitigungs- und ein Unterlassungsbegehren, wobei er die Störungshandlung auf die Errichtung eines Holzzauns im nordöstlichen Eck des Grundstücks 204/6 bezog. Der Verlauf des vereinbarten Geh‑ und Fahrrechts könne dem Kaufvertrag aus dem Jahr 1931 nicht entnommen werden. Der Weg sei aber von den Eigentümern der herrschenden Liegenschaft regelmäßig benützt worden. Dieser Weg stelle die kürzeste Verbindung von seiner Liegenschaft in das Ortszentrum von B***** dar. Der Eingang vom K*****weg zur Liegenschaft des Beklagten sei seit Jahren mit einem leicht zu öffnenden Holzgitter versehen gewesen. Im Juni 2010 habe der Beklagte dieses Holztor mit Draht befestigt.

Der Beklagte entgegnete, dass die Wegverbindung laut Situationsplan zum Vertrag vom 22. 9. 1931 im nördlichen Teil seines Grundstücks 204/6 verlaufen sei. Mit dieser Dienstbarkeit hätte eine geeignete Zufahrtsmöglichkeit und nicht eine Abkürzung geschaffen werden sollen. Tatsächlich sei die in der Klage behauptete Dienstbarkeit niemals ausgeübt worden, weshalb sie infolge Nichtausübung durch mehr als 50 Jahre hindurch erloschen sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Bestehen einer Wegdienstbarkeit zugunsten des Grundstücks des Klägers sei im Wesentlichen unstrittig. Sei aber der Wegverlauf strittig, so obliege es dem Kläger, den Wegverlauf darzutun und zu beweisen. Da dem Kläger dieser Nachweis nicht gelungen sei, sei das Klagebegehren abzuweisen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Die vereinbarte Dienstbarkeit sei insofern eine „gemessene“, als das Weg‑ und Zufahrtsrecht laut Dienstbarkeitsbestellungsvertrag aus dem Jahr 1931 ausdrücklich nur auf einem bestimmten Grundstreifen hätte ausgeübt werden dürfen. Da nicht feststehe, dass sich die einverleibte Dienstbarkeit auf die vom Kläger behauptete Dienstbarkeit beziehe, entbehre die Feststellungsklage nach § 523 ABGB der materiell‑rechtlichen Grundlagen. Weiters sprach das Berufungsgericht aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei.

Gegen diese Entscheidung, konkret gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens, richtet sich ‑ nach Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsfrist ‑ die (umgedeutete) außerordentliche Revision des Klägers, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt.

Mit seiner ‑ durch den Obersten Gerichtshof freigestellten ‑ Revisionsbeantwortung beantragt der Beklagte, das Rechtsmittel des Klägers zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Entgegen dem ‑ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden ‑ Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision des Klägers zulässig, weil sich die Beurteilung der Vorinstanzen als korrekturbedürftig erweist. Dementsprechend ist die Revision im Sinn des subsidiär gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1.1 Das Klagebegehren der Servitutenklage (actio confessoria) im Sinn des § 523 ABGB geht je nach den Verhältnissen des Falls auf Feststellung der Dienstbarkeit und/oder auf Einverleibung des noch nicht eingetragenen Rechts gegen den Eigentümer der dienenden Sache, weiters auf Wiederherstellung, besonders durch Beseitigung der vom Beklagten verursachten Beeinträchtigung gegen jeden Störer, sowie schließlich auf Unterlassung künftiger Störungen gegen jeden Störer und allenfalls auf Ersatz des verursachten Schadens nach allgemeinen Grundsätzen (vgl RIS‑Justiz RS0106908; 1 Ob 185/12f).

1.2 Jedenfalls bei ‑ wie hier ‑ vertraglich begründeten, verbücherten Wegservituten kann der Eigentümer des dienenden Gutes und Störer der actio confessoria des Servitutsberechtigten sowohl den Einwand entgegensetzen, die ausgeübte Servitut entspreche nicht den Regelungen des Servitutsbestellungsvertrags, als auch, die Servitut sei erloschen, es bestehe ungeachtet der Verbücherung eine Belastung des dienenden Gutes nicht mehr und er müsse deshalb die Servitut nicht mehr beachten (vgl 1 Ob 622/95).

2.1 Im Anlassfall besteht zugunsten des Klägers eine im Grundbuch eingetragene Servitut, der ein Vertrag als Erwerbstitel zugrunde liegt. Der Streit dreht sich nicht etwa um die Frage, ob der Beklagte (ohne Zustimmung des Klägers) zu einer Einschränkung der Servitut berechtigt war (vgl dazu RIS‑Justiz RS0011733). Vielmehr macht der Beklagte geltend, dass die „in der Klage behauptete Dienstbarkeit“ infolge Nichtausübung durch mehr als 50 Jahre hindurch in jedem Fall erloschen sei. Damit beruft sich der Beklagte auf den Erlöschungsgrund der Verjährung.

2.2 Gewöhnlich verjähren Dienstbarkeiten durch bloßen Nichtgebrauch in 30 Jahren (§ 1479 ABGB). § 1488 ABGB verkürzt diesen Rechtsverlust auf drei Jahre, wenn sich der Verpflichtete über die gesamte Zeit ihrer Ausübung widersetzt und der Berechtigte sein Recht nicht geltend macht („Freiheitsersitzung“; 4 Ob 58/09x; vgl auch 3 Ob 47/07v). Grund und Umfang des von ihm eingewendeten Erlöschens der Dienstbarkeit sind (hier) vom Beklagten zu behaupten und zu beweisen (4 Ob 93/13z).

Nach den Feststellungen wurde über das Grundstück des Beklagten nicht mit Fahrzeugen zum Grundstück des Klägers zugefahren. Ob zum Grundstück des Klägers über das Grundstück des Beklagten vor 1987 zugegangen wurde, konnte nicht festgestellt werden. Danach wurde „der klagsgegenständliche Weg“ in Form eines Trampelpfades fallweise von der Mutter des Klägers und auch vom Kläger selbst benützt.

Daraus folgt, dass das im Grundbuch eingetragene Fahrrecht (Zufahrtsrecht) ob des Grundstücks 204/6 erloschen ist. Demgegenüber wirkt sich die Negativfeststellung zur Benützung des Grundstücks des Beklagten als Gehweg zum Nachteil des belasteten Beklagten aus. Die Dienstbarkeit des Gehwegs ist demnach nicht erloschen.

2.3 Grundsätzlich ist richtig, dass das Klagebegehren auch dann abzuweisen wäre, wenn sich die einverleibte Wegdienstbarkeit (hier Gehweg) nach den Regelungen des Servitutsbestellungsvertrags auf die jetzt tatsächlich ausgeübte Servitut bzw auf die mit dem Klagebegehren geltend gemachte Servitut gar nicht beziehen würde. Die Prüfung dieses Einwands setzt allerdings voraus, dass der Verlauf des einverleibten (und nicht erloschenen) Gehrechts feststeht.

Damit stellt sich die Frage, auf welche Weise der Wegverlauf für die Ausübung des einverleibten Gehrechts zu bestimmen ist.

3.1 Eine „gemessene“ Dienstbarkeit liegt vor, wenn ihr Inhalt im Erwerbstitel (allenfalls nach Auslegung) unzweifelhaft umschrieben ist; eine „ungemessene“ Dienstbarkeit hingegen dann, wenn die Art, das (zeitliche) Ausmaß und der (räumliche) Umfang der dem Berechtigten zustehenden Befugnisse im Titel nicht eindeutig begrenzt sind (1 Ob 185/12f; 7 Ob 228/13z; RIS‑Justiz RS0116523; RS0011752).

Im zugrunde liegenden Erwerbstitel wird zum konkreten Wegverlauf auf den Situationsplan verwiesen, in dem der von der Servitut betroffene Grundstreifen aber nicht ausgewiesen ist. Für die Auslegung des Dienstbarkeitsbestellungsvertrags ist der Wortlaut der Urkunde maßgeblich, solange nicht behauptet und bewiesen wird, dass sich aufgrund außerhalb der Urkunde liegender Umstände ein übereinstimmender Parteiwille oder ein vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichender objektiver Sinn der Erklärung ergibt (2 Ob 11/10x). Ein solcher von der Urkunde abweichender übereinstimmender Parteiwille steht hier nicht fest. Unter Zugrundelegung des Dienstbarkeitsbestellungsvertrags einschließlich des Situationsplans ist davon auszugehen, dass der Wegverlauf nicht vertraglich festgelegt wurde. Dies bedeutet, dass sich Ausmaß und Umfang der Dienstbarkeit nicht aus dem Erwerbstitel bestimmen lassen. Aus diesem Grund liegt ‑ entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ‑ eine ungemessene Servitut vor.

3.2 Für den Inhalt einer ungemessenen Dienstbarkeit kommt es auf die jeweiligen Bedürfnisse des Berechtigten im Rahmen der ursprünglichen oder der vorhersehbaren Art der Ausübung der Dienstbarkeit an (RIS‑Justiz RS0097856; 7 Ob 228/13z). Der im Anlassfall noch nicht festgestellte Inhalt der im Jahr 1931 begründeten Wegservitut (Gehrecht) richtet sich daher nach dem vorhersehbaren Zweck der Servitut unter Beachtung der ursprünglichen oder der vorhersehbaren Art der Bewirtschaftung bzw der Benützung des belasteten Grundstücks (RIS‑Justiz RS0011741; 1 Ob 622/95; vgl auch 1 Ob 185/12f).

Nach den Feststellungen wurde die einverleibte Dienstbarkeit über das Grundstück des Beklagten zur Aufschließung des Grundstücks 204/7 (nunmehr des Klägers) an die südlich gelegene W*****gasse eingeräumt. Der Zweck der Servitut bestand demnach in der Herstellung einer Gehverbindung zwischen dem Grundstück 204/7 und der W*****gasse im Süden. Dieser Zweck kann dadurch erreicht werden, dass die dem Kläger nach wie vor zustehende Servitut als Gehrecht in der Form eines Gehwegs (Fußwegs) über den (äußerst) südlichen Teil des vorhandenen geschotterten Weges auf dem Grundstück 204/6 ausschließlich entlang der südlichen Grenze dieses Grundstücks bestimmt wird. Dieser Wegverlauf ist im Feststellungsbegehren („entlang dem Grundstück 204/5 nach Westen verlaufend“) jedenfalls im Wesentlichen auch enthalten.

4.1 Dieses Ergebnis führt ausgehend vom Klagebegehren dazu, dass die Klage nur zu einem Teil berechtigt ist. Die Vorinstanzen gehen offenbar davon aus, dass in diesem Fall der Kläger den Wegverlauf der bestehenden Wegdienstbarkeit nicht hätte nachweisen können und das Klagebegehren daher zur Gänze abzuweisen sei. Diese Ansicht erweist sich als unrichtig.

4.2 Nach der Rechtsprechung ist auch bei einer Feststellungsklage (und ebenso bei einer Unterlassungsklage) ‑ jedenfalls im Zusammenhang mit einer konfessorischen Dienstbarkeitsklage ‑ ein Minderzuspruch zulässig (4 Ob 93/13z). Konfessorische Dienstbarkeitsklagen sind daher aus Sicht des § 405 ZPO nicht anders zu beurteilen als andere Feststellungs- und Unterlassungsklagen, sofern sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht eindeutig ergibt, dass er an einem Minderzuspruch kein Interesse hätte.

Im Anlassfall kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Kläger auch an der Bestimmung einer „eingeschränkten“ Dienstbarkeit (nur entlang der südlichen Grenze des Grundstücks 204/6) interessiert ist. Ein in dieser Hinsicht eingeschränkter Zuspruch stellt daher ein zulässiges Minus (allenfalls samt einer Präzisierung) und kein Aliud zum Klagebegehren dar.

5.1 Ist der Inhalt der Dienstbarkeit nach dem zugrunde liegenden Erwerbstitel nicht bestimmbar, so muss der Verlauf des (hier) Gehwegs im Urteil durch den Hinweis auf seine Lage im Bereich bestimmter Grundstücksgrenzen im einzelnen bezeichneter Grundstücke eindeutig umschrieben werden. Dies geschieht vorzugsweise durch Bezugnahme auf einen Lage- oder Vermessungsplan (vgl 7 Ob 228/13z).

Auf einen solchen Plan hat sich der Kläger bisher nicht bezogen. Mit ihm wird daher diese Frage sowie die Fassung und allfällige Modifikation des Klagebegehrens zur eindeutigen Umschreibung des Servitutswegs zu erörtern sein. Dabei wird zu beachten sein, dass einerseits der dargestellte Zweck der Servitut erreicht und andererseits der Beklagte als Eigentümer des dienenden Grundstücks möglichst wenig belastet werden soll. Zudem wird auf den möglichen Zugang auf den (jedenfalls nur im südlichen Bereich des Grundstücks 204/6 verlaufenden) Servitutsweg Bedacht zu nehmen sein.

5.2 Auf die Abweisung des Beseitigungs- und des Unterlassungsbegehrens kommt der Kläger in der Revision inhaltlich nicht mehr zurück. Dazu wird darauf hingewiesen, dass der Kläger die Störungshandlung (vgl dazu 1 Ob 185/12f) in der Errichtung des Holzzauns im nordöstlichen Eck des Grundstücks des Beklagten erblickt. Da sich die einverleibte (und noch bestehende) Dienstbarkeit des Gehwegs nicht auf diesen Bereich des Grundstücks des Beklagten erstreckt, wurden diese Begehren zu Recht abgewiesen.

5.3 Insgesamt hält die Beurteilung der Vorinstanzen zum Feststellungsbegehren betreffend die Dienstbarkeit des Gehens der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshofs nicht stand. Da sich das Verfahren insoweit als ergänzungsbedürftig erweist, waren die Entscheidungen der Vorinstanzen in teilweiser Stattgebung der Revision des Klägers in diesem Umfang aufzuheben. Im Übrigen kommt der Revision keine Berechtigung zu.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.