OGH 9ObA146/13f

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Klägerin gehört seit 22. 5. 2001 dem Kreis der begünstigten Behinderten im Sinn des § 2 BEinstG an. Sie war seit 3. 11. 2010 bei der Beklagten als Hausgehilfin beschäftigt. Die Beklagte hatte seit Beginn des Arbeitsverhältnisses der Klägerin Kenntnis über ihre Stellung als begünstigte Behinderte.

Am 28. 7. 2011 kündigte die Beklagte, ohne zuvor die Zustimmung des Behindertenausschusses zur Kündigung einzuholen, das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 12. 8. 2011. Daraufhin informierte die Klägerin die Beklagte neuerlich über ihre Eigenschaft als begünstigte Behinderte und erklärte sich über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus arbeitsbereit und arbeitswillig.

Am 25. 10. 2011 ‑ daher nach dem Einlangen der hier vorliegenden Klage am 31. 8. 2011 ‑ stellte die Beklagte beim Bundessozialamt den Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung der Klägerin.

Mit Schreiben vom 25. 1. 2012 teilte der damalige Klagevertreter der Beklagtenvertreterin mit, dass der mündlich bereits besprochene Vergleich schriftlich wie folgt festgehalten werde:

„ 1. Das zwischen [der Klägerin] und [der Beklagten] am 3. 11. 2010 begründete Dienstverhältnis gilt als mit Ablauf des 12. 8. 2011 in beiderseitigen Einvernehmen aufgelöst.

2. Die [Beklagte] verpflichtet sich, an [die Klägerin] zusätzlich zu den gesetzlich (allenfalls kollektivvertraglich bzw einzelvertraglich) gebührenden Ansprüchen aus der unter Punkt 1. ersichtlichen Beendigungsart eine Abschlagszahlung zur Abgeltung des wechselseitig bestehenden Verfahrensrisikos in der Höhe von 2.428,96 EUR netto auf das Treuhandkonto der [damaligen Klagevertretung, Kontonummer] zu bezahlen.

3. Sämtliche aus den Punkten 1. und 2. resultierenden Ansprüche sind bis längstens 9. 2. 2012 auf das unter Punkt 2. genannte Konto zu überweisen.

4. Mit Erfüllung dieses Vergleiches sind sämtliche Ansprüche zwischen den Vertragsparteien aus diesem Dienstverhältnis endgültig bereinigt und verglichen.

5. Im [gegenständlichen Verfahren] vereinbaren die Parteien zunächst einfaches Ruhen, welches nach Erfüllung des Vergleiches in ewiges Ruhen übergeht.

6. Für das Einlangen der unterfertigten Zweitschrift erlauben wir uns, den 31. 1. 2012 in Vermerk zu nehmen.“

Mit Schreiben vom 7. 3. 2012 erklärte sich die Beklagte mit den angeführten Punkten 1. bis 5. des Vergleichs einverstanden und teilte mit, dass durch die Überweisung des Betrags in Höhe von 2.428,96 EUR sämtliche Ansprüche zwischen den Streitteilen endgültig bereinigt seien.

Mit Schreiben vom 19. 3. 2012 teilte der damalige Klagevertreter der Beklagtenvertreterin mit, dass der inzwischen überwiesene Betrag von 2.428,96 EUR nicht auf das Konto der Klägerin weitergeleitet worden sei, weil mit der Bezahlung dieses Betrags nicht sämtliche Ansprüche bereinigt und verglichen seien, zumal nach wie vor Entgelte für Juli und August 2011, Sonderzahlungen für das Kalenderjahr 2011 sowie eine Urlaubsersatzleistung ausstünden. Die Abschlagszahlung von 2.428,96 EUR verstehe sich daher zusätzlich zu den genannten Ansprüchen. Die Klägerin stehe längstens bis 27. 3. 2012 zur außergerichtlichen Bereinigung dieser Angelegenheit. Sollte bis zu diesem Zeitpunkt der Vergleich nicht von der Beklagten unterfertigt an die Klägerin rechtzeitig retourniert werden, so werde das vorliegende Verfahren ‑ das mit Beschluss vom 28. 11. 2011 bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens über die nachträgliche Genehmigung beim Bundessozialamt unterbrochen war ‑ fortgesetzt und sei das Vergleichsanbot hinfällig.

Mit Schreiben vom 26. 3. 2012 ersuchte die Beklagtenvertreterin um Verlängerung der Frist bis 10. 4. 2012, die vom damaligen Klagevertreter mit Schreiben vom 2. 4. 2012 eingeräumt wurde.

Am 12. 4. 2012 brachte die Klägerin gegen die Beklagte eine Mahnklage zur AZ 42 Cga 19/12d des Erstgerichts ein, mit der sie die Zahlung von 3.238,38 EUR brutto an Entgelt für Juli und August 2011, anteiligen Sonderzahlungen sowie Urlaubsersatzleistung begehrte.

Das Verfahren vor dem Bundessozialamt wurde infolge eines vom Bundessozialamt als Rückziehung des Antrags gewerteten Schreibens der Beklagtenvertreterin vom 12. 7. 2012 beendet. Am 17. 7. 2012 beantragte die Klägerin infolge der rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens über die nachträgliche Genehmigung der Kündigung beim Bundessozialamt die Fortsetzung des unterbrochenen Feststellungsverfahrens. Die in diesem Verfahren für den 18. 9. 2012 anberaumte öffentliche mündliche Verhandlung wurde über Ersuchen der Parteienvertreter „im Hinblick auf eine eventuelle vergleichsweise Generalbereinigung“ erstreckt. Im September/Oktober 2012 wurde der Vergleichsbetrag von 2.428,96 EUR netto von der damaligen Klagevertretung an die Klägerin weitergeleitet. Die Klägerin erhielt überdies das Entgelt für Juli 2011 in Höhe von 476,73 EUR.

Am 30. 10. 2012 schränkte die Klägerin das Klagebegehren im Verfahren 42 Cga 19/12d des Erstgerichts um einen Betrag von 456,50 EUR brutto an Urlaubsersatzleistung „in Anbetracht der Tatsache, dass das Verfahren vor dem Bundessozialamt ... auf (nachträgliche) Zustimmung zur Kündigung nunmehr als beendet gilt“ (ON 12 in 42 Cga 19/12d des Erstgerichts) auf einen Betrag von 2.781,88 EUR brutto ein. Am 20. 11. 2012 vereinbarten die Parteien Ruhen des Verfahrens 42 Cga 19/12d des Erstgerichts.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis zur Beklagten auch nach dem 12. 8. 2011 aufrecht fortbestehe. Die ihr gegenüber am 12. 8. 2011 ausgesprochene Kündigung sei mangels vorheriger Zustimmung des Behindertenausschusses beim Bundessozialamt gemäß § 8 Abs 2 BEinstG rechtsunwirksam. Die Klägerin habe von ihrem Wahlrecht Gebrauch gemacht und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses begehrt. Die Klägerin habe kein Verhalten gesetzt, aus dem auf einen Verzicht auf eine Fortsetzung des Verfahrens zu schließen wäre. Der Umstand, dass die Klägerin irrtümlich Urlaubsersatzleistung von der Beklagten gerichtlich begehrt habe, ändere daran nichts.

Die Beklagte wandte dagegen ein, dass das Arbeitsverhältnis vergleichsweise per 12. 8. 2011 beendet worden sei. Darüber hinaus habe die Klägerin nach dem Behinderteneinstellungsgesetz auch die Möglichkeit gehabt, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu akzeptieren. Von dieser Möglichkeit habe sie durch die Einbringung der Leistungsklage gegen die Beklagte, mit der auch beendigungsabhängige Ansprüche geltend gemacht worden seien, Gebrauch gemacht. Sie könne daher nicht mehr das aufrechte Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses fordern.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Im Fall einer unwirksamen Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei bestehendem besonderen Kündigungsschutz habe der Arbeitnehmer das Wahlrecht: Er könne entweder die Unwirksamkeit der Auflösung geltend machen, oder er könne die unwirksame Beendigung gegen sich gelten lassen und die für den Fall der (ungerechtfertigten) Beendigung vorgesehenen Ansprüche geltend machen. Im konkreten Fall sei die Kündigung mangels vorheriger Zustimmung des Behindertenausschusses von Anfang an gemäß § 8 Abs 2 BEinstG rechtsunwirksam gewesen. Die Klägerin habe das Feststellungsverfahren nach Unterbrechung fortgesetzt. Sie habe jedoch zuvor bereits eine Leistungsklage auf Entgelt, Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung, daher auch auf beendigungsabhängige Ansprüche, gegen die Beklagte eingebracht. Erst am 30. 10. 2012 sei der Anspruch auf Urlaubsersatzleistung fallen gelassen worden. Die Klägerin habe daher ihre Wahlmöglichkeit durch die Einbringung der Leistungsklage konsumiert und müsse die Kündigung der Beklagten gegen sich gelten lassen. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei daher durch Arbeitgeberkündigung zum 12. 8. 2011 aufgelöst.

Das Berufungsgericht gab der von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. Es treffe zu, dass die Klägerin ihr Wahlrecht zunächst mit der Einbringung dieser Feststellungsklage und einem vorangegangenem Schreiben an die Beklagte rechtzeitig ausgeübt habe. Es sei jedoch das nachfolgende Verhalten der Klägerin zu berücksichtigen. Die Beklagte habe aus dem Vergleichsanbot der Klägerin vom 25. 1. 2012 nur schließen können, dass die Klägerin das Arbeitsverhältnis tatsächlich nicht mehr habe fortsetzen wollen. Diese Wertung des Verhaltens der Klägerin sei durch die am 12. 4. 2012 eingebrachte Leistungsklage, mit der auch beendigungsabhängige Ansprüche geltend gemacht worden seien, verstärkt worden. Dies gelte auch für die Annahme des offenbar für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten im März 2012 gezahlten Betrags von 2.428,96 EUR netto, der im September/Oktober 2012 an die Klägerin überwiesen worden sei und bei dem es sich um einen Vergleichsbetrag gehandelt habe. Durch ihr Vergleichsanbot vom 25. 1. 2012 habe die Klägerin daher ihr konkludentes Einverständnis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erteilt bzw den Verzicht auf die (weitere) Geltendmachung der Unzulässigkeit der Beendigung erklärt. Sie sei somit im Einverständnis mit der Beklagten von ihrer ursprünglich getroffenen Wahl, die Fortsetzung des unwirksam gekündigten Arbeitsverhältnisses zu verlangen, abgegangen, woran sie gebunden sei. Daran könne auch der Umstand, dass der von der Klägerin angebotene Vergleichsbetrag nach ihrer Auffassung nicht zur Gänze bezahlt worden sei, nichts ändern.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass Gründe für die Revisionszulassung nicht zu erkennen seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin.

In der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts zulässig, sie ist im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Im Verfahren ist nicht strittig, dass die von der Beklagten am 28. 7. 2011 zum 12. 8. 2011 ausgesprochene Kündigung der Klägerin rechtsunwirksam war, weil eine vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses zur Kündigung nicht vorlag. Ihren Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung durch den Behindertenausschuss zog die Beklagte zurück.

2.1 Die Vorinstanzen haben zutreffend ‑ und von den Parteien auch nicht in Frage gestellt ‑ die ständige Rechtsprechung dargestellt, wonach der Arbeitnehmer im Fall einer unwirksamen Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei bestehendem besonderen Kündigungsschutz das Wahlrecht zwischen der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Auflösung und der Forderung einer Kündigungsentschädigung bei rechtswidriger Beendigung hat (RIS‑Justiz RS0101989). Ein derartiges Wahlrecht hat die Rechtsprechung auch dem begünstigten Behinderten eingeräumt. An die getroffene Wahl ist der Arbeitnehmer in der weiteren Folge gebunden (RIS‑Justiz RS0116721; 9 ObA 111/09b).

2.2 Das Berufungsgericht hat nun zunächst zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin ihr Wahlrecht mit der Einbringung der hier vorliegenden Feststellungsklage rechtzeitig ausübte. Damit hat die Klägerin das Wahlrecht im Sinn der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten konsumiert, sodass sie davon nach der dargestellten Rechtsprechung nicht mehr einseitig abgehen kann. Entgegen der weiteren Rechtsansicht des Berufungsgerichts kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin von ihrer ursprünglichen getroffenen Wahl abgegangen wäre, woran sie nun gebunden sei.

3. Auch von einem Verzicht der Klägerin auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Kündigung kann im konkreten Fall nicht ausgegangen werden: Im bloßen Umstand, dass die Klägerin ‑ nach dem fruchtlosem Verstreichen der von ihr gesetzten Frist mit 10. 4. 2011 am 12. 4. 2011 ‑ eine Klage im Mahnverfahren gegen die Beklagte beim Erstgericht eingebracht hat, mit der sie zunächst auch Urlaubsersatzleistung begehrte, liegt kein solcher Verzicht, weil die Klägerin weder einen solchen Verzicht erklärte noch das hier vorliegende Feststellungsverfahren beendete. Sie brachte im Gegenteil in der Mahnklage vor, dass „derzeit im Hinblick auf die Rechtswirksamkeit der Kündigung ein Verfahren vor dem [Erstgericht] anhängig“ sei.

4.1 Mit seinen Ausführungen, dass die Klägerin ihr „konkludentes Einverständnis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ erteilt habe, geht das Berufungsgericht aber offenbar ohnehin nicht von einem einseitigen Abgehen der Klägerin von einer einmal getroffenen Wahl aus, sondern von einer einvernehmlichen Vorgangsweise der Parteien („im Einverständnis mit der Beklagten“). Auch im Anwendungsbereich des Behinderteneinstellungsgesetzes steht es den Parteien frei, eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren. Sie haben dies ‑ nach Einbringung der hier vorliegenden Klage ‑ hier auch beabsichtigt.

Die Beklagte hat in der Verhandlung vom 19. 11. 2012 (ON 17) ihr Vorbringen auf eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin am 12. 8. 2011, und nur mehr hilfsweise auf die Konsumtion des Wahlrechts durch die Klägerin, die mit der Einbringung der Leistungsklage auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verzichtet habe, gestützt. Mit diesem Vorbringen haben sich die Vorinstanzen, die lediglich geprüft haben, ob die Klägerin durch ihr Verhalten eine an sich unzulässige Kündigung und die dadurch bewirkte Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen sich gelten lassen müsse, bisher aber nicht ausreichend auseinandergesetzt.

4.2 Nach den Verfahrensergebnissen steht bisher lediglich fest, dass ein Vergleich mit dem im Schreiben vom 25. 1. 2012 genannten Inhalt zwischen den Parteien bis 10. 4. 2012 nicht zustandegekommen ist. Die Parteien setzten ihre Vergleichsgespräche jedoch über diesen Zeitpunkt hinaus fort. Ob aber die von der Beklagten behauptete einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien letztlich das Ergebnis dieser Vergleichsverhandlungen war, kann nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden.

4.3 Die Klägerin brachte ‑ nach Erstreckung des für 18. 9. 2012 anberaumten Verhandlungstermins wegen einer möglichen vergleichsweisen Einigung ‑ vor, es sei zu keiner außergerichtlichen Bereinigung der Angelegenheit gekommen. Dessen ungeachtet leitete aber die damalige Klagevertretung „im September/Oktober 2012“ den von der Beklagten bezahlten Betrag von 2.428,96 EUR netto an die Klägerin weiter, obwohl sie dies zunächst ausdrücklich verweigert hatte. Die Klägerin sagte dazu, worauf das Berufungsgericht hinweist, im Rahmen ihrer Parteieneinvernahme aus, dass sie diesen Betrag „als Vergleichsbetrag“ erhalten habe. Feststellungen über den Hintergrund der Weiterleitung dieses Betrags durch die damalige Klagevertretung an die Klägerin fehlen jedoch.

4.4 Nach dem Vorbringen der Parteien in diesem Verfahren und im Mahnverfahren 42 Cga 19/12d des Erstgerichts kann darüber hinaus nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin ‑ über die Zahlung von 2.428,96 EUR hinaus ‑ die von ihr geltend gemachten restlichen Entgeltansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erhalten hat, wie sie dies mit dem ursprünglichen Vergleichsvorschlag vom 25. 1. 2012 auch angestrebt hatte. Feststellungen, ob die Klägerin die von der Beklagten behaupteten Zahlungen weiterer Beträge (zB 53,51 EUR am 18. 9. 2012, 2.037,18 EUR am 18. 9. 2012; 145,90 EUR am 13. 5. 2011) erhalten hat, und ob damit ihre Ansprüche zur Gänze bezahlt waren und dies der Grund für die Vereinbarung des Ruhens des Mahnverfahrens am 20. 11. 2013 gewesen sei, fehlen jedoch.

5. Zusammengefasst kann daher nach den bisherigen Verfahrensergebnissen nicht ausgeschlossen werden, dass die Parteien ‑ nach oder im Zusammenhang mit der Zahlung nicht nur des im schriftlichen Vergleichsvorschlag vom 25. 1. 2012 vereinbarten Betrags von 2.428,96 EUR, sondern auch der restlichen, von der Klägerin noch geltend gemachten Entgeltansprüche aus dem Arbeitsverhältnis (Entgelte Juli, August 2011, anteilige Sonderzahlungen und Urlaubszuschuss gemäß § 9 HGHangG, vgl 42 Cga 19/12d des Erstgerichts) ‑ letztlich doch zu einer Einigung über die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit 12. 8. 2011 gelangt sind. Das Verfahren erweist sich daher als ergänzungsbedürftig, weshalb der Revision im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags Folge zu geben war.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 52 ZPO.