OGH 8ObA58/13g

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird im Umfang der Anfechtung (Pkt B 2 im Spruch des Erstgerichts) dahin abgeändert, dass es lautet:

„Es wird festgestellt, dass die Nutzung privater mobiler Telefone aktiver, nicht freigestellter Arbeiterbetriebsräte in Ausübung ihrer Betriebsratstätigkeit keine Privatnutzung darstellt und daher auch über den 30. 3. 2012 hinaus während der Arbeitszeit zulässig war und auch in Zukunft zulässig ist.“

Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei die mit 1.595,38 EUR (darin enthalten 265,90 EUR USt) bestimmten Kosten der Revision binnen 14 Tagen zu ersetzen. Im Übrigen findet ein Kostenersatz nicht statt.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagten beschäftigen rund 720 Arbeiter und 70 bis 80 Leiharbeiter. Der klagende Arbeiterbetriebsrat hat 13 Mitglieder, von denen zwei permanent freigestellt sind. Die sonstigen Betriebsräte sind in drei bis vier Schichten tätig, darunter auch im Gießereibereich. Dem Arbeiterbetriebsrat steht ein Büro samt Festnetztelefon und Fax sowie Computer mit E‑Mail und Internet zur Verfügung. Die beiden permanent freigestellten Betriebsratsmitglieder verfügen auch über Mobiltelefone. Die Produktionsstätten der Beklagten umfassen mehrere Hallen in verschiedenen Gebäuden. Pro Halle und Schicht sind mehrere Schichtführer im Einsatz, die über „Schichtführerhandys“ verfügen; die Schichtführerbüros sind mit einem Festnetzanschluss ausgestattet. Zur Sicherheitsausrüstung der Arbeiter gehört ein Gehörschutz, der aufgrund des Lärmpegels in den Produktionshallen bei den Maschinen verwendet werden muss. Im Gießereibereich müssen Heißeinsatzhandschuhe getragen werden. Zudem gibt es drei weitere Arten von Handschuhen, wobei die Bedienung eines Mobiltelefons nur mit der dünnsten Ausführung der Handschuhe überhaupt möglich ist. Aufgrund der Lärmsituation im Produktionsbereich ist es nicht möglich, das Läuten und auch das Vibrieren eines Mobiltelefons wahrzunehmen. Aus diesem Grund reagierten die Betriebsratsmitglieder auf Anrufe an ihrem Handy zumeist mit einer Zeitverzögerung von bis zu einer Stunde.

Am 30. 3. 2010 wurde die Nutzung des Privathandys während der Arbeitszeit am Arbeitsplatz untersagt. Aktive Betriebsratsmitglieder wurden von diesem Verbot ausgenommen. Am 28. 3. 2012 wurde dieses Verbot der privaten Handynutzung am Arbeitsplatz auf die aktiven, nicht freigestellten Arbeiterbetriebsratsmitglieder ausgedehnt. Mit Schreiben vom 2. 5. 2012 unterstützte der Arbeitsinspektor das Handyverbot am Arbeitsplatz im Produktionsbereich.

Der Kläger begehrte die Feststellung, dass die Nutzung privater Mobiltelefone (auch) durch nicht freigestellte Arbeiterbetriebsräte in Ausübung ihrer Betriebsratstätigkeit keine Privatnutzung darstelle und daher über den 30. 3. 2012 hinaus während der Arbeitszeit zulässig sei. Das Verbot der Handynutzung für nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder verstoße gegen das Beschränkungsverbot des § 115 Abs 3 ArbVG. Diese Maßnahme sei auch nicht durch überwiegende schutzwürdige Interessen der Beklagten gerechtfertigt. Da sich die Betriebsräte schon wegen des hohen Lärmpegels zum Telefonieren vom Arbeitsplatz entfernen müssten, bestehe auch kein erhöhtes Sicherheitsrisiko. Bei Vorliegen einer Gefahrensituation würden die Betriebsräte Anrufe ohnedies nicht entgegennehmen. Die Inanspruchnahme der Schichtführertelefone sei nicht adäquat, weil die Betriebsräte in Ausübung ihrer Tätigkeit keiner Kontrolle durch die Beklagten unterliegen dürften.

Die Beklagten entgegneten, dass das Verbot der Nutzung privater Mobiltelefone dem Arbeitnehmerschutz diene. Es würde ein erhöhtes Sicherheitsrisiko bedeuten, wenn die Betriebsratsmitglieder wegen eines Anrufs die Sicherheitsausrüstung ablegen oder durch ein Telefonat abgelenkt würden. Die Erreichbarkeit der Betriebsratsmitglieder sei sichergestellt, weil eine Kontaktaufnahme über das Schichtführertelefon jederzeit möglich sei.

Das Erstgericht wies das Feststellungsbegehren hinsichtlich der aktiven, nicht freigestellten Arbeiterbetriebsräte (samt Eventualbegehren) ab. Eine Beschränkung der Ausübung der Betriebsratstätigkeit sei hinsichtlich der nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder nicht ersichtlich, weil diese während der Arbeit an den Maschinen ihre Mobiltelefone faktisch nicht verwenden könnten. Warum die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Mobiltelefone der Schichtführer eine unangemessene Behinderung der Betriebsratstätigkeit darstelle, sei nicht nachvollziehbar. Außerdem würde das Ablegen der Schutzhandschuhe zum Telefonieren zu nicht unterschätzbaren Gefahrensituationen führen. Es reiche daher aus, wenn die permanent freigestellten und sich daher nicht im Gefahrenbereich aufhaltenden Betriebsratsmitglieder ihre Mobiltelefone während der Arbeitszeit nützten.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder seien aufgrund des Handyverbots keineswegs daran gehindert, während der Arbeitszeit die notwendigen Telefonate zu führen, zumal ihnen die Benützung der Mobil- bzw Festnetztelefone der Schichtführer möglich sei. Die Betriebsratsmitglieder seien auch nicht vom Arbeitnehmerschutz ausgenommen. Zudem sei zu beachten, dass die Mandatsausübung grundsätzlich außerhalb der Arbeitszeit zu erfolgen habe. Von einer unzulässigen Beschränkung der Betriebsratstätigkeit iSd § 115 Abs 3 ArbVG könne aufgrund des Verbots der Nutzung privater Mobiltelefone durch nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder nicht ausgegangen werden. Die ordentliche Revision sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers, die auf eine Stattgebung des Feststellungsbegehrens (auch) hinsichtlich der aktiven, nicht freigestellten Mitglieder des Arbeiterbetriebsrats abzielt.

Mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragen die Beklagten, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Entgegen dem ‑ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden ‑ Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision zulässig, weil sich die Beurteilung der Vorinstanzen zur Zulässigkeit des in Rede stehenden Verbots der Nutzung privater Mobiltelefone durch die aktiven, nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder als korrekturbedürftig erweist. Die Revision ist dementsprechend auch berechtigt.

1. Im Revisionsverfahren ist die Frage zu klären, ob den aktiven, nicht freigestellten Betriebsratsmitgliedern im Betrieb der Beklagten die Verwendung von Mobiltelefonen zur Verrichtung ihrer Betriebsratstätigkeit während der Arbeitszeit untersagt werden darf. Die Kläger berufen sich auf das Beschränkungsverbot nach § 115 Abs 3 ArbVG.

2. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass (auch) Mobiltelefone Sacherfordernisse iSd § 72 ArbVG darstellen und der Begriff der Kanzlei- und Geschäftserfordernisse nach dieser Bestimmung dynamisch zu interpretieren, also dem jeweiligen Stand der technologischen Entwicklung anzupassen ist (9 ObA 89/07i; Neumayr in Strasser/Jabornegg/Resch , ArbVG § 72 Rz 11 f; Kallab in ZellKomm² § 72 ArbVG Rz 8; Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller , Arbeitsverfassungsrecht ⁴ § 72 Erl 1 und 4). Heutzutage stellt das Mobiltelefon sowohl im Privat- als auch im Unternehmensbereich ein übliches Kommunikationsmittel dar. Die modernen Kommunikationsformen sind dadurch gekennzeichnet, dass die Erreichbarkeit nahezu überall und zu jeder Zeit gegeben ist. Ausgehend von dieser technologischen Entwicklung gehören Mobiltelefone zur üblichen Büroausstattung ( Preiss § 72 Erl 1). Es kann daher auch nicht ausgeschlossen werden, dass unter bestimmten Umständen die Beistellung einer angemessenen Anzahl von Mobiltelefonen nach § 72 ArbVG in Betracht kommt (vgl 9 ObA 89/07i), sofern dies in concreto nach Vornahme einer Interessenabwägung tatsächlich erforderlich ist ( Preiss § 72 Erl 6).

3.1 Nach dem Beschränkungsverbot iSd § 115 Abs 3 ArbVG sind grundsätzlich alle Anordnungen des Betriebsinhabers untersagt, die innerhalb des betriebsverfassungsrechtlichen Wirkungsbereichs den Arbeitnehmern die Inanspruchnahme des Betriebsrats oder dem Betriebsrat die Ausübung seiner Befugnisse erschweren oder unmöglich machen. Auch auf Arbeitnehmerschutzvorschriften gestützte generelle Verbote dürfen nicht zu einer Beschränkung der Tätigkeit der Betriebsratsmitglieder in Durchführung ihrer Aufgaben führen (vgl Schneller in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller , Arbeitsverfassungsrecht ⁴ § 115 Erl 6). Eine Beschränkung der Betriebsratstätigkeit besteht in jedem Eingriff in den Ablauf des vom Betriebsratsmitglied gewünschten bzw in Aussicht genommenen Verhaltens im Rahmen der Interessenvertretung als Belegschaftsorgan. Das Beschränkungsverbot schützt dabei nicht nur das Belegschaftsorgan als Gremium (vgl 9 ObA 175/08p; 9 ObA 133/12t), sondern auch jedes einzelne Betriebsratsmitglied vor einer Erschwerung oder Verhinderung seiner Mandatsausübung ( Resch in Strasser/Jabornegg/Resch , ArbVG § 115 Rz 81 f).

3.2 Bis zur Ausdehnung des Verbots der Handynutzung auf aktive, nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder am 28. 3. 2012 durften sämtliche Betriebsratsmitglieder ihre Mobiltelefone zur Verrichtung ihrer Betriebsratstätigkeit im Betrieb der Beklagten verwenden. Dass die betroffenen Betriebsratsmitglieder durch dieses Verbot in der von ihnen gewünschten Art und Weise der Verrichtung ihrer Betriebsratstätigkeit behindert werden und das Verbot zu Recht als Eingriff in ihre Befugnisse als Belegschaftsvertreter betrachten, ist evident.

Hinzu kommt, dass die dargestellten Wertungen nach § 72 ArbVG in die hier anzustellende Beurteilung nach § 115 Abs 3 ArbVG einzufließen hat. Dies ergibt sich vor allem aus der gleichgelagerten Zielrichtung beider Bestimmungen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Betriebsratsfonds jene Sacherfordernisse, deren Bereitstellung der Betriebsinhaber rechtswidrig verweigert, auch selbst anschaffen könnte ( Preiss § 72 Erl 6; siehe dazu auch 9 ObA 175/08p).

3.3 Für den Anlassfall ergibt sich aus diesen Grundsätzen, dass auch den nicht freigestellten Betriebsratsmitgliedern im Prinzip das Recht zusteht, zur Ausübung der Betriebsratstätigkeit ihre Mobiltelefone zu verwenden, und zwar auch während der Arbeitszeit. Gerade das Erfordernis der raschen, möglichst einfachen und breiten Erreichbarkeit des bevorzugten Betriebsratsmitglieds für die Mitarbeiter und die flexible Handhabung der Kontaktaufnahme mit Rücksicht auf den jeweils konkret stattfindenden Arbeitsablauf spricht eindeutig für den Einsatz von Mobiltelefonen. Das in Rede stehende Verbot der Verwendung privater Mobiltelefone stellt somit eine potentielle Beschränkung der Betriebsratstätigkeit nach § 115 Abs 3 ArbVG dar.

4.1 Auch die Betriebsratstätigkeit beschränkende Maßnahmen des Arbeitgebers können im Einzelfall durch betriebliche Gründe gerechtfertigt werden. Die Rechtfertigung ist in Beachtung des Normzwecks des § 115 ArbVG im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zwischen den Interessenvertretungsaufgaben und den Betriebsinteressen zu prüfen (vgl Resch § 115 Rz 61).

4.2 Die Beklagte beruft sich zur Rechtfertigung des Handyverbots auf den Arbeitnehmerschutz und die Befürwortung des Verbots durch den Arbeitsinspektor.

Im gegebenen Zusammenhang bestehen zwei Gefahrenquellen, die auch die Verwendung einer Sicherheitsausrüstung erforderlich machen, und zwar die Lärmentwicklung bei den Maschinen in den Produktionshallen und die hohen Temperaturen im Heißeinsatzbereich (Gießereibereich).

4.3 Nach den Feststellungen ist es aufgrund der Lärmsituation in den Produktionshallen faktisch nicht möglich, das Läuten oder Vibrieren eines Mobiltelefons wahrzunehmen. Entgegen der Ansichten der Vorinstanzen können derartige faktische Gegebenheiten das in Rede stehende Verbot der Verwendung von Mobiltelefonen allerdings nicht rechtfertigen. Nach den Feststellungen reagieren die Betriebsratsmitglieder im Fall eines Anrufs in der Regel zeitverzögert. Die Verwendung eines Mobiltelefons ermöglicht ihnen also, den Zeitpunkt des Rückrufs frei zu bestimmen und die Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Interessenvertreter mit den Erfordernissen des konkreten Arbeitsablaufs und des Arbeitnehmerschutzes zu koordinieren.

Anders als die Vorinstanzen meinen, stellt die Möglichkeit der Verwendung der Mobiltelefone der Schichtführer (bzw der Teamleiter oder Abteilungsleiter) oder der Festnetztelefone in den Schichtführerbüros keine adäquate Alternative für die Betriebsratsmitglieder dar. Nach den Feststellungen dürfen diese Telefone nur „in dringenden Fällen“ von den Mitarbeitern benützt werden. Demgegenüber muss jedem Betriebsratsmitglied selbst die Entscheidung überlassen sein, welche Betriebsratstätigkeit zu welcher Zeit ausgeübt wird (vgl Resch § 115 Rz 84). Die Betriebsratsmitglieder dürfen daher in ihrer Entscheidungskompetenz, wann sie eine Kontaktaufnahme mit der Belegschaft für erforderlich halten, nicht durch die fremdbestimmte Beurteilung, ob ein Anruf „dringend“ ist, beschränkt werden. Aus diesem Grund ist auch etwa die aus § 72 ArbVG resultierende Pflicht des Betriebsinhabers zur Überlassung von Mobiltelefonen nur dann erfüllt, wenn dem Betriebsrat die uneingeschränkte Verfügungsmacht über die Handys eingeräumt wird. Zudem ist eine Überprüfung der vom Betriebsrat geführten Telefongespräche, etwa durch Überprüfung der einzelnen angerufenen Telefonnummern, nicht zulässig. Eine solche Vorgangsweise würde nicht nur die Tätigkeit des Betriebsrats behindern, sondern auch die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 115 Abs 4 ArbVG gefährden ( Preiss § 72 Erl 7).

4.4 Ein objektives Gefahrenpotential im Zusammenhang mit der Verwendung von Mobiltelefonen besteht nach den Feststellungen im Heißeinsatzbereich (Gießereibereich), was sich auch aus dem Schreiben des Arbeitsinspektors ergibt. Zunächst lässt sich den Feststellungen nicht eindeutig entnehmen, ob alle aktiven, nicht freigestellten Arbeiterbetriebsräte überhaupt im Gießereibereich arbeiten (arg: „darunter auch im Gießereibereich“). Ungeachtet dieses Umstands ist auch für den Kläger unbestritten, dass im Heißeinsatzbereich nicht telefoniert werden darf, sondern dieser Bereich zum fraglichen Zweck verlassen werden muss.

Die Betriebsratsmitglieder, die im Gießereibereich arbeiten, haben grundsätzlich auch das Recht, zum Telefonieren den Gefahrenbereich zu verlassen. Nach § 116 ArbVG hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf Freistellung von der Arbeit, soweit die Ausübung der Betriebsratstätigkeit während der Arbeitszeit erforderlich ist. Auch diese Frage ist anhand einer Interessenabwägung zu beantworten. Dabei ist zu beachten, dass die Vornahme der Interessenabwägung zunächst dem jeweiligen Betriebsratsmitglied selbst obliegt; sie unterliegt der nachträglichen gerichtlichen Erforderlichkeitsprüfung. Wie viel Zeit ein Betriebsratsmitglied für die Erfüllung seiner Aufgaben als Interessenvertreter benötigt und in welcher Intensität eine solche Aufgabe wahrgenommen werden soll, hat also das betroffene Betriebsratsmitglied zunächst selbst zu entscheiden ( Resch § 116 Rz 21 f; Schneller § 116 Erl 1). Konkret muss im jeweiligen Einzelfall selbst beantwortet werden, ob der Gefahrenbereich verlassen werden darf, um das private Mobiltelefon zur Ausübung der Betriebsratstätigkeit zu verwenden. Im gegebenen Zusammenhang ist anerkannt, dass eine Mandatsausübung während der Arbeitszeit etwa dann erforderlich ist, wenn der Kontakt mit den nur während der Arbeitszeit im Betrieb anwesenden Arbeitnehmern notwendig ist ( Resch § 116 Rz 19; Schneller § 116 Erl 1).

Die Beklagten gehen letztlich selbst von diesen Grundsätzen aus, zumal sie den Betriebsratsmitgliedern zugestehen wollen, zum Telefonieren die Festnetz- und Mobiltelefone der Schichtführer zu verwenden. Auch dies kann freilich nicht im Gefahrenbereich erfolgen.

4.5 Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts bedeutet dies für den Anlassfall, dass ein Betriebsratsmitglied nach (von ihm bemerkter) Kontaktaufnahme durch einen Mitarbeiter nach pflichtgemäßer Einschätzung der Erforderlichkeit und mit Rücksicht auf die betrieblichen Notwendigkeiten im Hinblick auf den konkret im Gang befindlichen Arbeitsablauf seinen Arbeitsplatz verlassen darf, um außerhalb des Gefahrenbereichs in Ausübung seiner Aufgaben als Belegschaftsvertreter auch mit dem Mobiltelefon zu telefonieren. Beachtet das Betriebsratsmitglied diese Bedingungen, so sprechen weder Arbeitnehmerschutzüberlegungen noch sonstige Gründe dagegen, ein Mobiltelefon am Arbeitsplatz mitzuführen und erforderlichenfalls außerhalb des Gefahrenbereichs zu verwenden.

4.6 Der Umstand, dass im Betrieb der Beklagten außer den Heißeinsatzhandschuhen noch andere Arten von Sicherheitshandschuhen zum Einsatz gelangen, die die Bedienung eines Handys unmöglich machen, betrifft wiederum nur faktische Gründe, die das in Rede stehende Verbot der Beklagten keinesfalls rechtfertigen können.

4.7 Schließlich ist auch das Argument des Erstgerichts, es reiche aus, wenn die beiden permanent freigestellten Betriebsratsmitglieder Mobiltelefone während der Arbeitszeit nützten, nicht stichhaltig. Eine permanente Freistellung nach § 117 ArbVG darf nämlich nicht dazu führen, dass die anderen Betriebsratsmitglieder nur auf die Mitwirkung in den Sitzungen des Betriebsrats beschränkt werden (vgl Mosler in ZellKomm² § 116 ArbVG Rz 7). Auch ihnen kann der Kontakt insbesondere zu den Mitarbeitern oder den überbetrieblichen Interessenvertretungen nicht generell verwehrt werden. Selbst wenn bei Vorhandensein permanent freigestellter Betriebsratsmitglieder „die Erforderlichkeit“ der Freistellung von der Arbeitspflicht nach § 116 ArbVG strenger zu prüfen ist ( Resch § 116 Rz 29; Mosler § 116 Rz 7), sind die Mitarbeiter nicht gehalten, ausschließlich mit den permanent freigestellten Betriebsratsmitgliedern in Kontakt zu treten.

4.8 Insgesamt ergibt sich somit, dass die von den Beklagten und von den Vorinstanzen ins Treffen geführten betrieblichen Gründe die Beschränkung der Betriebsratstätigkeit in Bezug auf die übliche Kommunikationsform mit Mobiltelefonen nicht tragen.

5.1 Zusammenfassend ist festzuhalten:

Eine Beschränkung der Betriebsratstätigkeit besteht in jedem Eingriff in den Ablauf des vom Betriebsratsmitglied gewünschten bzw in Aussicht genommenen Verhaltens im Rahmen der Interessenvertretung. Aus diesem Grund steht auch nicht freigestellten Betriebsratsmitgliedern im Prinzip das Recht zu, zur Ausübung ihrer Betriebsratstätigkeit während der Arbeitszeit Mobiltelefone zu verwenden. Eine Überprüfung der vom Betriebsrat geführten Telefongespräche, etwa durch Überprüfung der einzelnen angerufenen Telefonnummern, ist nicht zulässig. Ist zur Mandatsausübung eine Kontaktaufnahme mit einem Mitarbeiter während der Arbeitszeit erforderlich, so darf das Betriebsratsmitglied zu diesem Zweck auch den Arbeitsplatz verlassen. Diese Entscheidung hat das betroffene Betriebsratsmitglied anhand einer Interessenabwägung zunächst selbst zu treffen.

5.2 Nach diesen Grundsätzen stellt das von den Beklagten ausgesprochene generelle Verbot für aktive, nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder, ihre Mobiltelefone zur Ausübung der Betriebsratstätigkeit während der Arbeitszeit zu verwenden, einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Ausübung der betriebsverfassungsrechtlichen Interessenvertretung dar und verstößt daher gegen das Beschränkungsverbot gemäß § 115 Abs 3 ArbVG. Die Beurteilung der Vorinstanzen hält einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof damit nicht stand. In Stattgebung der Revision war das angefochtene Urteil im Sinn einer Stattgebung auch des Feststellungsbegehrens in Bezug auf die Nutzung privater Mobiltelefone durch aktive, nicht freigestellte Arbeiterbetriebsräte abzuändern.

5.3 Die Abänderung der Entscheidung in der Hauptsache bewirkt auch eine Änderung der Kostenentscheidung für alle Instanzen. Diese stützt sich auf § 58 Abs 1 ASGG. Der Anlassfall betrifft eine Rechtsstreitigkeit nach § 50 Abs 2 ASGG (vgl Preiss § 72 Erl 6). Ein Kostenersatzanspruch besteht daher nur im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof.