Spruch:
Der Oberste Gerichtshof ist zur Entscheidung über den Antrag der M***** G***** auf Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens unzuständig.
Der Antrag wird dem Erstgericht zur Entscheidung überwiesen.
Text
Begründung
Der Kläger brachte am 2. 7. 2012 gegen das Berufungsurteil eine außerordentliche Revision ein.
Am Freitag, den 13. 7. 2012 verfügte das Erstgericht die Vorlage des Akts an den Obersten Gerichtshof, wo der Akt am 17. 7. 2012 einlangte (ON 81).
Am 30. 8. 2012 traf beim Erstgericht ein von der Schwester des Klägers verfasstes Schreiben ein, in welchem diese bekanntgab, dass der Kläger am 15. 7. 2012 verstorben ist.
Mit Beschluss vom 21. 9. 2012, GZ 10 ObS 108/12y-29, sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass das Verfahren durch den Tod des Klägers am 15. 7. 2012 unterbrochen ist und zur Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens die in § 76 Abs 2 ASGG genannten Personen in der dort festgelegten Rangordnung und unter den dort geregelten Voraussetzungen berechtigt sind.
Am 19. 6. 2013 stellte die Schwester des Verstorbenen, M***** G*****, beim Obersten Gerichtshof den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens.
Rechtliche Beurteilung
Für die Entscheidung über diesen Antrag ist der Oberste Gerichtshof nicht zuständig.
1. Der Antrag zur Erwirkung der Aufnahme eines nach § 76 Abs 1 ASGG unterbrochenen Verfahrens ist gemäß § 165 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG bei dem Gericht zu stellen, bei dem die Rechtssache im Zeitpunkt des Eintritts des Unterbrechungsgrundes anhängig war. Trat die Verfahrensunterbrechung im Rechtsmittelstadium ein, wird folgendermaßen differenziert (siehe Fink in Fasching/Konecny 2 II/2 § 165 ZPO Rz 2 mwN): War zum Zeitpunkt der Unterbrechung noch das dem Rechtsmittelverfahren vorangehende Vorverfahren vor dem Erstgericht (Einbringung der Rechtsmittelschrift, Zustellung an den Gegner, Abwarten der Rechtsmittelbeantwortung, formelle Prüfung durch das Erstgericht) in Gang, so ist der Aufnahmeantrag bei diesem einzubringen und von diesem zu entscheiden. Ist die Unterbrechung hingegen „erst nach der Aktenvorlage“ an das Rechtsmittelgericht eingetreten, so ist der Aufnahmeantrag dort einzubringen und auch von diesem Gericht zu entscheiden (10 ObS 82/05i; SSV-NF 19/65 mwN; RIS-Justiz RS0036655; RS0037225).
2. Zur Frage, was unter „Aktenvorlage“ zu verstehen ist, ist auf § 165 Abs 1 ZPO abzustellen. Wie sich aus dessen Wortlaut ergibt („bei welchem die Rechtssache zur Zeit des Eintritts des Unterbrechungsgrundes anhängig war“), kann der Übergang der funktionellen Zuständigkeit nicht schon mit dem Versenden des Akts an das Rechtsmittelgericht eintreten, sondern erst mit dem Einlangen dort; erst damit wird die Sache dort „anhängig“ (RIS-Justiz RS0037225 [T3]).
3. Über den Antrag auf Fortsetzung wird daher auch im vorliegenden Fall das Erstgericht zu entscheiden haben. Der Akt wird dem Obersten Gerichtshof erst nach Rechtskraft eines allfälligen Fortsetzungsbeschlusses zur Entscheidung über die außerordentliche Revision vorzulegen sein.
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