OGH 12Os140/12y

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem ‑ auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche enthaltenden ‑ angefochtenen Urteil wurden Sascha S*****, Alexander F*****, Bozo M*****, Lukas K*****, Wolfgang E*****, Jan N*****, Gerhard B*****, Michael G*****, Robert G*****, Daniel Ku*****, Radomir Ni*****, Manuel N*****, Karl P*****, Rene R***** und Manuel Sc***** des Vergehens des Landfriedensbruchs nach § 274 Abs 1 StGB (A./) und Roland H***** des Vergehens des Landfriedensbruchs nach § 274 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (B./) schuldig erkannt.

Danach haben am 21. Mai 2009 in W*****

A./ Sascha S*****, Alexander F*****, Bozo M*****, Lukas K*****, Wolfgang E*****, Jan N*****, Gerhard B*****, Michael G*****, Robert G*****, Daniel Ku*****, Radomir Ni*****, Manuel N*****, Karl P*****, Rene R***** und Manuel Sc***** wissentlich an einer Zusammenrottung einer Menschenmenge, die darauf abzielte, dass unter ihrem Einfluss Körperverletzungen (§§ 83, 84 StGB) begangen werden, teilgenommen, indem sie sich einer hundert Personen jedenfalls überschreitenden Gruppe von Fans des SK Rapid Wien, die auf eine Auseinandersetzung am W***** mit rivalisierenden Fans des FK Austria Wien bzw mit den einschreitenden Exekutivbeamten ausgerichtet war, anschlossen, bei der Exekutivbeamte während oder wegen der Vollziehung ihrer Aufgaben oder der Erfüllung ihrer Pflichten am Körper

1.) verletzt wurden, und zwar

a./ Klaus Kö***** durch den abgesondert verurteilten Thomas Ri*****, indem ihm dieser entgegen sprang und einen Fußtritt versetzte, wodurch Klaus Kö***** eine Schulterprellung und Schulterzerrung erlitt;

b./ Marcus St*****, indem ein unbekannter Teilnehmer eine Tabasco‑Flasche nach ihm schoss und ihn am Helm traf, wodurch St***** eine leichte Zerrung der Nackenmuskulatur erlitt;

2./ zu verletzen oder an der Gesundheit zu schädigen versucht wurden, und zwar

a./ Markus Z*****, indem der abgesondert verurteilte Christopher Ne***** einen Metallmistkübel gegen ihn schleuderte und ihn am Körper traf;

b./ Markus Z*****, indem der abgesondert verurteilte Jakub C***** einen Metallmistkübel gegen ihn schleuderte und ihn am Körper traf;

c./ Matthias Fi*****, indem ihm der abgesondert verurteilte Robert Re***** einen gezielten Fußtritt versetzte;

d./ nicht feststellbare Exekutivbeamte, indem der abgesondert verurteilte Lukas Stö***** mit der Schnalle seines Hosengürtels in Richtung der einschreitenden Exekutivbeamten peitschte, diese jedoch verfehlte;

e./ nicht feststellbare Exekutivbeamte, indem der abgesondert verurteilte Alexander P***** zwei Bierflaschen nach ihnen warf;

f./ Günther Ka*****, indem der abgesondert verurteilte Manuel Nep***** eine Bierflasche nach ihm warf, ihn jedoch nicht traf;

g./ nicht feststellbare Exekutivbeamte, indem der abgesondert verurteilte Thomas Ro***** ihnen Schläge und Fußtritte versetze;

h./ Richard T*****, indem der abgesondert verurteilte Michael Be***** ihm Faustschläge versetzte;

B./ Roland H***** an der zu Punkt A./ beschriebenen Zusammenrottung führend teilgenommen, indem er anderen Teilnehmern durch Handzeichen und Zurufe Anweisungen gab und die Menge anfeuerte.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen von den Angeklagten Sascha S*****, Alexander F*****, Bozo M*****, Wolfgang E*****, Jan N*****, Gerhard B*****, Michael G*****, Robert G*****, Radomir Ni*****, Manuel N*****, Karl P*****, Rene R***** und Manuel Sc***** auf Z 5, 5a, 9 lit a und 10a sowie von den Angeklagten Roland H*****, Lukas K***** und Daniel Ku***** auf Z 4 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden verfehlen ihr Ziel.

Zu den in einem gemeinsamen Schriftsatz ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Sascha S*****, Alexander F*****, Bozo M*****, Wolfgang E*****, Jan N*****, Gerhard B*****, Michael G*****, Robert G*****, Radomir Ni*****, Manuel N*****, Karl P*****, Rene R***** und Manuel Sc*****:

Die Mängelrüge (Z 5 erster Fall) bezieht sich auf die erstgerichtliche Konstatierung, wonach die Angeklagten „es für gewiss hielten, dass bei dem Vorhaben (zumindest leichte Körperverletzungen) an Austria‑Fans bzw an sich in den Weg stellenden Polizisten begangen werden“ (US 31, 41). Indem die Rechtsmittelwerber ausführen, diese „Alternativfeststellung“ lasse offen, ob sich der Vorsatz der Teilnehmer an der Zusammenrottung auf Angriffe gegen Austria‑Fans oder gegen Einsatzbeamte der Sperre gerichtet habe, sprechen sie keine entscheidende Tatsache an (vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 419, 399; Plöchl in WK² § 274 Rz 8).

Weiters kritisiert die Mängelrüge (Z 5 erster Fall), dass nach den Urteilsfeststellungen „objektiv möglicherweise“ im Zeitpunkt der „Anschlusshandlung“ der Angeklagten noch gar keine Zusammenrottung im Sinn des § 274 Abs 1 StGB vorlag und unklar bleibe, ob eine (versuchte) Körperverletzung nach § 83 StGB während der Zusammenrottung der gegenständlichen Menschenmenge begangen wurde.

Damit vernachlässigen die Nichtigkeitswerber die eindeutigen Feststellungen der Tatrichter, wonach die Angeklagten an der Zusammenrottung der Menschenmenge von zumindest hundert Rapid‑Fans teilnahmen (US 34 ff, insbesondere US 37). Dass es während der Zusammenrottung zu Gewalttaten (§§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 4 StGB) kam, wurde ebenfalls konstatiert (US 37 ff). Die Urteilsbegründung, wonach nicht festgestellt werden konnte, „wann genau zwischen ca 20:28:45 Uhr und ca 20:31:35 Uhr welche Gegenstände geworfen bzw die konkreten Angriffe gegen die Beamten gesetzt wurden“, zeigt keine Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall).

Sollten die Rechtsmittelwerber mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen einen Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z 9 lit a) geltend machen wollen, verabsäumen sie es, darzulegen, warum es für eine Strafbarkeit nach § 274 Abs 1 StGB darauf ankommen sollte, ob eine Teilnahme an der Zusammenrottung vor oder nach der als objektive Bedingung der Strafbarkeit nach der genannten Bestimmung erforderlichen Gewalttat (hier: §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 4 StGB) erfolgte (vgl insoweit Jerabek in WK² § 91 Rz 11; Kienapfel/Schroll StudB BT I³ § 91 Rz 16).

Z 5a des § 281 Abs 1 StPO will als Tatsachenrüge nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (das sind schuld‑ oder subsumtionserhebliche Tatumstände, nicht aber im Urteil geschilderte Begleitumstände oder im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägungen) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS‑Justiz RS0118780).

Indem die Rechtsmittelwerber ausführen, aus den Kameraaufnahmen ergäbe sich, dass „aufgrund des steil abfallenden Winkels ... der Stiege/Rolltreppe in Zusammenhalt mit dem höhenmäßigen Unterschied zwischen Unter‑ und Obergeschoß ein direkter Blick vom Untergeschoß und dem überwiegenden Teil der Stiege/Rolltreppe auf die Angriffe anderer Rapid‑Fans gegen die Sperrgitter im Obergeschoß rein optisch gar nicht möglich ist“, gelingt es nicht, qualifizierte Bedenken der aufgezeigten Art beim Obersten Gerichtshof zu wecken.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) macht einen Rechtsfehler mangels Feststellungen geltend, indem sie ausführt, die Tatrichter hätten zur als objektive Bedingung der Strafbarkeit erforderlichen Gewalttat keine Feststellungen „zur subjektiven Tatseite jener ‑ auch unbekannten ‑ Teilnehmer an der Zusammenrottung, die dadurch dem objektiven Tatbestand nach den §§ 83 f StGB erfüllt oder eine dahingehende Ausführungshandlung bzw ausführungsnahe Handlung iSd § 15 Abs 2 StGB gesetzt haben“.

Voraussetzung der Strafbarkeit ist, dass es unter dem Einfluss der Zusammenrottung tatsächlich zu einer der bezeichneten Gewalttaten, auf welche sie abzielte, gekommen ist. Das Erfordernis tatsächlicher Gewaltanwendung ist objektive Bedingung der Strafbarkeit. Wurde aber eine Gewalttat der bezeichneten Art begangen, wobei es keinen Unterschied macht, ob sie vollendet oder bloß versucht wurde, haftet nach § 274 StGB nicht nur derjenige, der sie verübt hat oder daran sonst (im Sinn des § 12 StGB) beteiligt war, sondern jeder Teilnehmer an der Zusammenrottung. Es genügt, dass diese Tat von irgendwem unter dem Einfluss der Zusammenrottung begangen worden ist (Plöchl in WK² § 274 Rz 9). Den Rechtsmittelwerbern ist zuzustimmen, dass nicht der deliktische Erfolg, oder weiter gefasst die Erfüllung der objektiven Seite des Tatbestands die Strafbarkeitsbedingung ist, sondern die „Gewalttat“, die entscheidend durch die subjektive Seite charakterisiert wird. Es sind daher Feststellungen zur subjektiven Seite der Tat, welche objektive Bedingung der Strafbarkeit ist, unverzichtbar (vgl Lewisch, AnwBl 1990, 689 f).

Die Rechtsrüge legt jedoch nicht dar, warum die Konstatierungen, wonach der abgesondert verurteilte Lukas Stö***** WEGA‑Beamte dadurch zu verletzen versuchte, indem er mit seinem Hosengürtel mit der Schnalle voraus in Richtung von WEGA‑Beamten peitschte, und der abgesondert verurteilte Alexander Pr***** zwei Bierflaschen gezielt in Richtung der WEGA‑Beamten warf und so versuchte, einen Beamten zu verletzen (US 39), dem Konkretisierungserfordernis zu einem vorsätzlichen Verhalten nicht genügen sollten und welche Feststellungen über die getroffenen hinaus konkret erforderlich gewesen wären.

Entgegen dem weiteren Vorbringen der Rechtsrüge (Z 9 lit a), das Schöffengericht hätte keine Feststellung getroffen, dass gerade ein Teilnehmer der Zusammenrottung eines der in § 274 StGB aufgezählten Delikte wirklich begangen oder wenigstens versucht habe, indem es diejenigen, die Polizisten verletzten oder zu verletzen versuchten bloß als abgesondert Verfolgte und Verurteilte bezeichnete (US 37 ff), wurde deren Teilnahme bei vernetzter Betrachtung der gesamten Entscheidungsgründe und des Spruchs mit hinreichender Deutlichkeit festgestellt (vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 19; RIS‑Justiz RS0117228), womit die Nichtigkeitsbeschwerden den Anfechtungsrahmen des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes verlassen (RIS‑Justiz RS0099775).

Gegenstand von Rechts‑ und Subsumtionsrüge ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen, zu deren Verdeutlichung das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) herangezogen werden kann. Von diesem Gesamtzusammenhang ausgehend ist zur Geltendmachung eines aus Z 9 oder Z 10 gerügten Fehlers klarzustellen, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) welche rechtliche Konsequenz (§§ 259, 260 Abs 1 Z 2 StPO) hätte abgeleitet werden sollen (RIS‑Justiz RS0099810).

Dem werden die Nichtigkeitswerber nicht gerecht, indem sie ausführen, dass „unter Zugrundelegung einer Zusammenrottung erst ab 20:31:35 Uhr, die objektive Bedingung der Strafbarkeit“ nicht eintrat, weil es nach den Urteilsfeststellungen nach dem genannten Zeitpunkt zu keiner Gewaltanwendung mehr gekommen sei. Damit übergehen sie nämlich die eindeutigen Konstatierungen, wonach die Gewaltanwendungen im Zuge und unter dem Einfluss der Zusammenrottung der Menschenmenge begangen wurden (US 34 ff). Warum es darauf ankommen sollte, dass die Gewalttaten zu einem Zeitpunkt stattfanden, als die Angeklagten an der Zusammenrottung teilnahmen, begründen die Rechtsmittelwerber nicht (vgl im Übrigen Kienapfel/Schroll StudB BT I³ § 91 Rz 16).

Weshalb trotz in die Zuständigkeit des Schöffengerichts fallender Straftaten bei den zur Tatzeit erwachsenen Angeklagten Sascha S*****, Alexander F*****, Bozo M*****, Wolfgang E*****, Gerhard B*****, Michael G*****, Robert G*****, Radomir Ni*****, Manuel N*****, Karl P*****, Rene R***** und Manuel Sc***** nach den Bestimmungen des 11. Hauptstücks der StPO vorzugehen gewesen wäre (§ 198 Abs 2 Z 1 StPO), legt die Diversionsrüge (Z 10a) nicht dar.

§ 7 JGG erweitert den Einzugsbereich der intervenierenden Diversion für Jugendstraftaten, sodass bloß in diesem Anwendungsfeld der Gerichtszuständigkeit (Schöffen‑ oder Geschworenengerichte) keine Begrenzungsfunktion zukommt (Schroll, WK‑StPO § 198 Rz 6 f).

Der jugendliche Angeklagte Jan N***** erklärt in seiner Diversionsrüge allerdings nicht, warum angesichts der erfolgten Bedachtnahme nach §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 8. März 2010, AZ 162 Hv 21/10m, mit welchem er des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 4 StGB schuldig gesprochen und zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt worden war, nunmehr eine intervenierende Diversion keinen spezialpräventiven Bedenken begegnen sollte (vgl Schroll, WK‑StPO § 198 Rz 47).

Soweit die Rechtsmittelwerber mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen der Sache nach das Strafverfolgungshindernis der Geringfügigkeit der Tat gemäß § 191 Abs 1 iVm Abs 2 StPO ansprechen (Z 9 lit b; Schroll, WK‑StPO § 191 Rz 14), verfehlen sie den gesetzlichen Bezugspunkt, indem sie lediglich die geringe zeitliche Dauer der Zusammenrottung an sich bzw des Anschlusses der Beschwerdeführer an dieser betonen, aber Feststellungen, die gegen einen bloß geringen Störwert der Tat sprechen (US 34 ff), übergehen. Mag auch im Übrigen der Sachschaden wieder gut gemacht worden sein, so trifft dies auf die ‑ von der Beschwerde außer Acht gelassenen ‑ Verletzungsfolgen jedenfalls nicht zu.

Zu den ‑ in einem gemeinsamen Schriftsatz ausgeführten ‑ Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Roland H*****, Lukas K***** und Daniel Ku*****:

Indem sich die Angeklagten auf einen mit Schriftsatz vom 21. Februar 2012 (vgl zur Relevanz von in Schriftsätzen gestellten Anträgen RIS‑Justiz RS0099099) und mündlich „in der darauf folgenden Hauptverhandlung“ gestellten Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Körpersprache beziehen, verkennen sie, dass unabdingbare Voraussetzung einer Erfolg versprechenden Rüge aus Z 4 bei umfangreichem Aktenmaterial die genaue Angabe der Fundstelle des Antrags ist (RIS‑Justiz RS0124172; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 302).

Soweit die Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert, den Angeklagten wäre keine Kopie des in der Hauptverhandlung vorgespielten Überwachungsvideos zur Verfügung gestellt worden, bezieht sie sich nicht auf einen diesbezüglich in der Hauptverhandlung gestellten Antrag (vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 302).

Wie bereits ausgeführt, ist Gegenstand von Rechts‑ und Subsumtionsrüge ausschließlich der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt (RIS‑Justiz RS0099810; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 581). Insbesondere ist eine rechtliche Konsequenz nicht bloß zu behaupten, sondern methodisch vertretbar aus dem Gesetz abzuleiten (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 588). Dem wird die Rechtsrüge (Z 9 lit a) der Angeklagten, wonach es „grotesk“ anmute, dass das Erstgericht nicht feststellen konnte, wer die angeblichen Angriffe gesetzt habe und feststelle, es wären „unbekannt gebliebene ... nicht feststellbare“ Personen gewesen (vgl jedoch US 37 ff; Lewisch, AnwBl 1990, 689), nicht ansatzweise gerecht. Die nicht näher substanziierten Ausführungen, die „Tatbestandsmerkmale des § 274 StGB“ lägen „samt und sonders nicht vor, Sippenhaftung“ wäre dem österreichischen Recht fremd, entziehen sich einer meritorischen Erwiderung.

Soweit die Rechtsmittelwerber in den Gegenäußerungen zur Stellungnahme der Generalprokuratur unter Bezugnahme auf das ‑ nach Fällung des angefochtenen Urteils ergangene ‑ Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Dezember 2012, G 137/11, eine Berücksichtigung der verfügten Aufhebung des § 52 Abs 1 letzter Halbsatz StPO reklamieren, ist ihnen abermals zu entgegnen, dass sie in der Hauptverhandlung keinen entsprechenden Antrag auf Ausfolgung einer Kopie der DVD über die Filmaufnahmen vom inkriminierten Geschehen gestellt haben.

Im Übrigen wurden die der Anklage und den nunmehrigen Schuldsprüchen zugrunde liegenden Vorgänge im Verfahren nicht nur durch (mehrfache) Vorführung der im Akt befindlichen Videoaufzeichnungen, sondern auch an Hand von zahlreichen Standfotos aus diesen Filmen bezogen auf die einzelnen Angeklagten eingehend analysiert.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher ‑ in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur ‑ bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und die (implizit erhobene) Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.