OGH 13Os144/08p

Spruch:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Korneuburg verwiesen.

Mit ihren Rechtsmitteln wird die Angeklagte Manuela B***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten jeweils des Verbrechens des Suchtgifthandels, im Einzelnen Yvonne O***** nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/3, 4, 5), Josef Z***** und Helmut S***** nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/5), Peter K***** nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/1), nach § 28a Abs 1 dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A/II), nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (B/I/1-4) sowie nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB (B/I/5), Anton D***** nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (B/III), Michael Y***** nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/2), nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB (B/II) sowie nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (C) und Manuela B***** nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/4) schuldig erkannt.

Danach haben

(A) vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Kokain, in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge (I) aus der Dominikanischen Republik aus- und nach Österreich eingeführt, nämlich

1) Peter K***** im Dezember 2006 als Mitglied einer kriminellen Vereinigung zumindest 4.683 g,

2) Michael Y***** am 13. Jänner 2007 als Mitglied einer kriminellen Vereinigung zumindest 9.366 g,

1. 3) Yvonne O***** am 17. März 2007 4.683 g,
2. 4) Yvonne O***** und Manuela B***** am 28. April 2007 zumindest 9.366 g sowie

   5) Yvonne O*****, Helmut S***** und Josef Z***** am 17. Jänner 2008 zumindest 20.072 g, weiters

   (II) Peter K***** in der Zeit vom Dezember 2006 bis zum Jahresanfang 2008 als Mitglied einer kriminellen Vereinigung 64.724 g aus Österreich ausgeführt,

   (B) Peter K***** sowie Michael Y***** als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung und Anton D***** andere dazu bestimmt, vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Kokain, in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge aus der Dominikanischen Republik aus- und nach Österreich einzuführen, nämlich

   (I) Peter K***** dadurch, dass er Michael Y***** und Anton D***** zur Durchführung nachgenannter Suchtgifttransporte sowie zur Rekrutierung weiterer Drogenkuriere anwarb und den Kontakt zwischen den Kurieren und seiner Gattin Mayra K***** zwecks Übernahme des Suchtgifts herstellte,

1. 1) bis 4) hinsichtlich der zu A/I/2-5 beschriebenen Taten und
2. 5) bezüglich folgender Mengen, die von vorsatzlos handelnden Personen transportiert wurden, nämlich
   1. a) am 10. März 2007 zumindest 9.366 g,
   2. b) am 14. April 2007 zumindest 9.366 g,
   3. c) am 27. Dezember 2007 zumindest 17.894 g sowie
   4. d) am 27. Dezember 2007 zumindest 3.568 g, wobei es insoweit beim Versuch geblieben ist,

      (II) Michael Y***** dadurch, dass er die vorsatzlos handelnden Personen zur Durchführung der unter B/I/5 bezeichneten (in einem Fall beim Versuch gebliebenen) Transporte anwarb, die Buchung der Reisen in die Dominikanische Republik vornahm und die Flugtickets besorgte sowie vorfinanzierte, und

      (III) Anton D***** dadurch, dass er Helmut S***** und Josef Z***** zu der unter A/I/5 beschriebenen Tat anwarb, weiters

      (C) Michael Y***** als Mitglied einer kriminellen Vereinigung zur Begehung der unter A/I/5 beschriebenen Tat beigetragen, indem er die Buchung der Reisen in die Dominikanische Republik vornahm und die Flugtickets besorgte sowie vorfinanzierte.

Rechtliche Beurteilung​

Aus Anlass der dagegen von der Angeklagten Manuela B***** erhobenen, auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 (richtig:) lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass der angefochtenen Entscheidung zum Nachteil aller Angeklagten der von Amts wegen wahrzunehmende (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO) Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO anhaftet. Allein die Feststellung der Bruttomengen des tatverfangenden Suchtgifts mit dem Beifügen, dass es sich um eine „das 25-fache der Grenzmenge übersteigende Menge" handle, trägt nämlich die vorgenommene Subsumtion nicht (RIS-Justiz RS0111350). Hiezu bedarf es konkreter Konstatierungen zum Reinheitsgehalt, die dem bekämpften Urteil aber nicht zu entnehmen sind.

Da nach Aufhebung eines Schuldspruchs nach § 28a SMG wegen fehlender Feststellungen zur Beurteilung der Suchtgiftmenge als groß (§ 28b SMG) oder übergroß (§ 28a Abs 4 Z 3) auch jene Annahmen, die einen - insoweit nicht erfolgten - Schuldspruch nach § 27 Abs 1 SMG allenfalls zu tragen vermögen, nicht bestehen bleiben, war die Kassation des gesamten Schuldspruchs erforderlich (RIS-Justiz RS0115884; Ratz, WK-StPO § 289 Rz 18).

Im Hinblick darauf erübrigt sich das Eingehen auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Manuela B*****, die mit ihren Rechtsmitteln auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen war. Im zweiten Rechtsgang werden Feststellungen zum Reinheitsgehalt der von der Anklage umfassten Kokainmengen zu treffen und - der Bestimmung des § 270 Abs 2 Z 5 StPO entsprechend - zu begründen sein. Im Fall erneuter Schuldsprüche wird zu beachten sein, dass § 28a Abs 4 Z 3 SMG eine besondere Art von Zusammenrechnungsgrundsatz - vergleichbar mit dem für wert- und schadensqualifizierte Delikte geltenden § 29 StGB - darstellt, sodass gleichartige strafbare Handlungen nach § 28a Abs 1 SMG derart qualifiziert stets nur ein einziges Verbrechen nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG begründen (RIS-Justiz RS0117464).