Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Uchenna U***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach §§ 12 zweiter Fall und 15 StGB (I.) sowie der teils beim Versuch (§ 15 StGB) gebliebenen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (II.) schuldig erkannt.
Danach hat er in Wien vorschriftswidrig
I.) den abgesondert Verfolgten Christian M***** dazu bestimmt bzw zu bestimmen versucht Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden Menge aus den Niederlanden aus- und nach Deutschland ein-, aus Deutschland aus- und nach Österreich einzuführen, indem er ihn beauftragte, in seinem PKW Heroin und Kokain aus Amsterdam über Deutschland nach Wien zu transportieren und zwar
a) eine nicht mehr feststellbare Menge Heroin und Kokain, wobei er das eingeführte Suchtgift vom Genannten in Wien übernahm,
- 1. Anfang Juli 2006
- 2. in der letzten Augustwoche 2006;
b) am 29. September 2006 6,9 kg Heroin (Reinsubstanz 90,8 Gramm) und 3,8 kg Kokain (Reinsubstanz 1.195,9 Gramm), wobei der Genannte in Deutschland festgenommen wurde;
II.) in einer die Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden Menge anderen überlassen bzw zu überlassen versucht, indem er an die abgesondert verfolgten Nachgenannten in zahlreichen Angriffen Heroin und Kokain in zumindest durchschnittlicher Straßenqualität gewinnbringend verkaufte, nämlich
a) von Juni 2006 bis 18. November 2006 dem Richard W***** ca 120 Gramm Heroin und Kokain;
b) von Ende August 2006 bis 18. November 2006 der Ulrike F***** zumindest 10 Gramm Heroin;
c) von Oktober 2005 bis November 2006 dem Boris S***** ca 60 Gramm Heroin;
d) von September 2006 bis 18. November 2006 dem Andreas P***** ca 11 Gramm Heroin;
e) von Oktober 2005 bis November 2006 dem Christian M***** insgesamt zumindest 70 Gramm Heroin;
f) an einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Jahre 2005 insgesamt zumindest 10 Gramm Heroin und Kokain an einen unbekannt gebliebenen Abnehmer;
g) am 18. November 2006 6,35 Gramm Heroin zum unmittelbar bevorstehenden Weiterverkauf an Suchtgiftabnehmer bereithielt.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen wendet sich die auf Z 1, 3, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.
Aus Z 1 rügt die Beschwerde eine nicht gehörige Besetzung des Schöffengerichts, weil es sich bei dem Angeklagten in Wahrheit um den am 13. März 1986 geborenen Imanuel M***** handle und daher gemäß § 46a Abs 1 iVm § 28 Abs 1 JGG ein Jugendschöffensenat zuständig gewesen wäre.
Das Erstgericht hat seine Feststellung, dass es sich beim Angeklagten tatsächlich um den am 1. März 1976 in Nigeria geborenen Uchenna U***** handelt, auf mehrere beim Angeklagten sichergestellte Originaldokumente und Unterlagen, auf den in der Hauptverhandlung hinterlassenen persönlichen Eindruck, auf die Unglaubwürdigkeit seiner Erklärung, er habe sich älter gemacht um in Österreich eine Ehe einzugehen, sowie auf die Aussage seiner Ehefrau, die angab ihn unter dem Namen Uchenna U***** geheiratet zu haben, gestützt (US 7 f).
Die Frage des Alters des Angeklagten zur Tatzeit kann - soweit dieses für die Besetzungsvorschrift des § 28 JGG relevant ist - bei Anfechtung aus Z 1 grundsätzlich Gegenstand analoger Anwendung von Verfahrens-, Mängel- und Tatsachenrüge (Z 1 iVm Z 4, 5 und 5a; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 100) sein. Mit dem die Erwägungen der Tatrichter verkürzt darstellenden Einwand, das Erstgericht unterliege bei seiner Ableitung der Identität des Angeklagten U***** aus der mehrfachen Verwendung dieses Namens durch den Beschwerdeführer selbst einem Zirkelschluss, und der Kritik, der persönliche Eindruck des Gerichts sei nicht nachvollziehbar, vermag der Beschwerdeführer weder einen Begründungsmangel im Sinn der Z 5 aufzuzeigen (vgl RIS-Justiz RS0106588) noch erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Feststellungen der Tatrichter zum Alter des Angeklagten zu erwecken (Z 5a). Gleiches gilt für das Vorbringen, das Erstgericht hätte im Zweifel die Identität des Angeklagten als Imanuel M*****, geboren am 13. März 1986, akzeptieren müssen (RIS-Justiz RS0102162). Schließlich wurde vom Beschwerdeführer in der der Urteilsfällung unmittelbar vorangehenden Hauptverhandlung vom 15. April 2008 auch kein Antrag zum Beweis seines Alters unter 21 Jahren zur Tatzeit gestellt (Z 1 iVm Z 4).
Aus Z 3 rügt der Rechtsmittelwerber die Verlesung der den Angeklagten belastenden Angaben des Zeugen M*****, die dieser in dem gegen ihn in Deutschland geführten Verfahren getätigt hat. Diese wäre nur unter den Voraussetzungen des § 252 Abs 1 Z 2a und 3 StPO - die nicht vorlagen - zulässig gewesen.
Dabei übersieht der Beschwerdeführer, dass die Tatrichter die Verlesung ersichtlich auf die Z 1 des § 252 Abs 1 StPO stützten, weil das persönliche Erscheinen des Zeugen füglich nicht bewerkstelligt werden konnte. Der Zeuge, der in Deutschland rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt worden ist (ON 80) und sich im Strafvollzug in der Justizvollzugsanstalt ??St***** - Bayreuth befindet, hat nämlich sowohl eine vorläufige Überstellung nach Österreich zur Vernehmung als Zeuge (ON 76) als auch eine Befragung per Videokonferenz (ON 87) abgelehnt. Unter diesen Umständen war das Erstgericht nach der konkreten Lage des Falles zu einer Verlesung der vor einer ausländischen Behörde gemachten Aussagen berechtigt (RIS-Justiz RS0076015). Da die Tatrichter in der Folge ihre Überzeugung von der Schuld des Angeklagten nicht ausschließlich auf dieses Beweismittel gründeten, sondern auch auf die vom Zeugen M***** bekanntgegebene „Kontaktnummer", als deren Benützer der Angeklagte ausgeforscht werden konnte, auf die Aussage des Zeugen Richard W*****, dem gegenüber der Angeklagte M***** als seinen Transporteur bezeichnet habe, auf die Depositionen des die Amtshandlung führenden Zeugen L***** und schließlich auf die wechselnde Verantwortung des Angeklagten selbst, der erst nach mehreren Vernehmungen zugestand, M***** seit längerer Zeit zu kennen und ihn mit Heroin zu beliefern, stützen, war die Verlesung auch unter dem Aspekt eines fair trial (Art 6 Abs 1 und Abs 3 lit d MRK) unbedenklich.
Mit dem Vorbringen, die Tatrichter hätten „auch erörtern müssen, mit welchen Mitteln der sich in einer tristen finanziellen Lage befindende Angeklagte diese Suchtgifttransporte bezahlte", stellt die Mängelrüge (Z 5) keine Unvollständigkeit des Urteils in Bezug auf eine entscheidende Tatsache dar, sondern kritisiert die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung. Eine Unvollständigkeit im Sinne der Z 5 zweiter Fall läge nur vor, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender (somit schuld- und subsumtionsrelevanter) Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 421).
Die Kritik, das Erstgericht laste dem Angeklagten zu I.a.1. und 2. die Bestimmungstäterschaft hinsichtlich des Importes von ca 14 kg Heroin und ca 8 kg Kokain an ohne dies zu begründen, übersieht, dass die diesbezüglichen Konstatierungen (lediglich) von einer nicht exakt feststellbaren Menge Heroin und Kokain ausgehen (US 3 iVm US 12 und 13), weshalb der Einwand mangelnder Begründung der Suchtgiftmenge ins Leere geht. Im Hinblick auf die zu Schuldspruch I.b. konstatierten 9,6 kg Heroin (Reinsubstanz 90,8 Gramm) und 3,8 kg Kokain (Reinsubstanz 1.195,9 Gramm), die allein bereits die Annahme der Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG tragen, betraf dieser Punkt überdies auch keine entscheidende Tatsache im Sinn der Z 5 vierter Fall.
Mit der Behauptung, der Angeklagte habe nicht über die Mittel verfügt, die „zur Übernahme derart großer und damit entsprechend kostspieliger Suchtmittelmengen erforderlich sind", und dem Einwand, das Erstgericht hätte zu Urteilsfaktum I.a. im Zweifel zumindest die Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG nicht annehmen dürfen (vgl hiezu schon die Ausführungen zur Mängelrüge), vermag die Tatsachenrüge (Z 5a) keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken. Soweit überdies - unsubstantiiert - den Tatrichtern eine Vernachlässigung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung vorgeworfen wird, macht der Beschwerdeführer nicht deutlich, wodurch er an der Ausübung seines Rechts, entsprechende Beweisaufnahmen in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert war (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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