OGH 13Os10/08g

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird verworfen, jener der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben.

Es wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in seinem freisprechenden Teil und in dem Emil K***** betreffenden Strafausspruch aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

Er hat als Geschäftsführer der R***** GmbH & Co KG von 14. Dezember 2004 bis zum 12. Juli 2005 in E***** und T***** nach Verabredung mit Hubert W***** durch zwei für bereits abgerechnete Bodenverlegearbeiten ausgestellte Rechnungen über brutto 101.373,68 Euro und 18.726 Euro an die e***** GmbH & Co KG wissentlich dazu beigetragen, dass W*****, der die beiden Rechnungen durch Überweisung von 118.000 Euro auf Privatkonten des Emil K***** bei der R***** bezahlte, die ihm als Geschäftsführer der e***** GmbH & Co KG durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über das Vermögen dieses Unternehmens zu verfügen oder es zu verpflichten, missbrauchte und diesem einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zufügte. Er hat hiedurch sowie durch den unberührt gebliebenen Schuldspruch wegen einer gleichartigen Tat das Verbrechen der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB begangen und wird hiefür nach dem zweiten Strafsatz des § 153 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von fünfzehn Monaten verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Schuldspruch des Mitangeklagten Hans-Peter S***** enthält, wurde Emil K***** des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er durch die Vereinbarung, den solcherart an ihn überwiesenen Betrag mit Hubert W***** zu teilen, wissentlich dazu beigetragen, dass dieser die ihm als Geschäftsführer der e***** GmbH & Co KG durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über das Vermögen dieses Unternehmens zu verfügen oder es zu verpflichten, missbrauchte und diesem einen Vermögensnachteil von 33.500 Euro zufügte, indem W***** von 28. Februar 2006 bis 21. März 2006 in E***** und T***** eine Rechnung der e***** GmbH & Co KG über brutto 40.200 Euro an die E***** GmbH „ausstellte bzw ausstellen ließ", in welcher die schuldbefreiende Leistung auf das Privatkonto des Emil K***** bei der R***** Konto Nr ***** vermerkt war.

Von dem weiters gegen ihn erhobenen Vorwurf, er habe als Geschäftsführer der R***** GmbH & Co KG von 14. Dezember 2004 bis zum 12. Juli 2005 in E***** und T***** nach Verabredung mit Hubert W***** durch zwei für bereits abgerechnete Bodenverlegearbeiten ausgestellte Rechnungen über brutto 101.373,68 Euro und 18.726 Euro an die e***** GmbH & Co KG wissentlich dazu beigetragen, dass W*****, der die beiden Rechnungen durch Überweisung von 118.000 Euro auf Privatkonten des Emil K***** bei der R***** bezahlte, die ihm als Geschäftsführer der e***** GmbH & Co KG durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über das Vermögen dieses Unternehmens zu verfügen oder es zu verpflichten, missbrauchte und diesem einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zufügte (Schaden 98.333,33 Euro), wurde der Angeklagte gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen den Schuldspruch richtet sich eine auf die Gründe der Z 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft bekämpft den Freispruch mit einer nominell aus eben diesen Nichtigkeitsgründen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde.

Nur dem Rechtsmittel der Anklagebehörde kommt Berechtigung zu.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten:

Mit dem Einwand einer Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe (Z 5 zweiter Fall), die sich aus der unterlassenen Auseinandersetzung des Erstgerichts mit der Aussage des Zeugen Mag. Nikolaus S***** über sein Wissen betreffend die Rolle des Angeklagten bei den Hubert W***** zugeschriebenen Malversationen ergeben soll, spricht die Mängelrüge keine entscheidende Tatsache an. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Schadensgutmachung iSd § 167 Abs 2 StGB ist nämlich ausschließlich die Beweislage, die zur Zeit der Gutmachung (oder Vereinbarung) bei der Behörde oder dem Sicherheitsorgan objektiv gegeben war (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 167 [2006] Rz 35) und nicht der Kenntnisstand des Opfers. Die Frage, welche Schlussfolgerungen der Rechtsvertreter des geschädigten Unternehmens aus den der Strafverfolgungsbehörde übermittelten Beweisen gezogen oder wie er die Möglichkeit der Beteiligung Dritter an vermuteten Malversationen des ehemaligen Geschäftsführers subjektiv eingeschätzt hat, ist daher im gegebenen Zusammenhang ohne Bedeutung.

Da schon die am 1. September 2006 bei der Staatsanwaltschaft Innsbruck eingelangte Sachverhaltsdarstellung konkrete Anhaltspunkte für eine Beteiligung des Angeklagten an den Straftaten des Hubert W***** enthielt, bedurfte die aus Z 5 zweiter Fall angesprochene Aktennotiz betreffend ein Gespräch des Angeklagten mit Vertretern des geschädigten Unternehmens vom 11. September 2006 (S 111/I) keiner Erörterung.

Der Hinweis auf bereits im Rahmen der Mängelrüge zitierte Passagen der Aussage des Zeugen S***** führt aus den dargelegten Gründen mangels Bezugnahme auf eine entscheidende Tatsache auch unter dem Gesichtspunkt eines vermeintlichen Feststellungsmangels iSd § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO nicht zum Ziel.

Der Ansicht des Beschwerdeführers zuwider erfolgte die am 8. September 2006 geleistete Schadensgutmachung nicht rechtzeitig im Sinn des § 167 Abs 2 StGB.

Nach den Feststellungen der Tatrichter langte die schon angesprochene Sachverhaltsdarstellung der e***** GmbH Co KG bereits am 1. September bei der Staatsanwaltschaft Innsbruck ein (US 11 f). In diesem - im Urteil großteils wörtlich zitierten - Schreiben wird zu Punkt 1. unter dem Titel „Zahlungen zum Nachteil der e***** GmbH & Co KG zu Gunsten eines Dritten" ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die R***** GmbH & Co KG im Rahmen eines Werkvertrags Bodenverlegearbeiten im Geschäftslokal der e***** GmbH & Co KG durchführte und hiefür - hinsichtlich einzelner Positionen nicht nachvollziehbare (Punkt 2. der Sachverhaltsdarstellung) - Rechnungen legte, die von der e***** GmbH & Co KG pauschal beglichen wurden. Bereits davor habe sich die E***** GmbH & Co KG als Bestandgeberin bereit erklärt, der e***** GmbH & Co KG einen Teil der Investitionskosten in Höhe von 33.500 Euro zuzüglich 20 % USt zu vergüten. Das Unternehmen sei in der Folge von Hubert W***** mittels einer - dem üblichen äußeren Erscheinungsbild in keiner Weise entsprechenden und im Rechnungswesen der e***** GmbH & Co KG nicht aufscheinenden - Faktura aufgefordert worden, diesen Betrag „mit schuldbefreiender Wirkung" auf das „Konto Nr. *****, geführt von der Firma K*****" zu überweisen, welche Vorgangsweise im Hinblick auf die bereits erfolgte vollständige Bezahlung „nicht nachvollziehbar" sei. Die Überweisung sei mit Datum 31. März 2006 erfolgt (US 12 ff).

Reueverhalten kommt bereits dann zu spät, wenn die zum Zeitpunkt der Schadensgutmachung (oder einer vertraglichen Verpflichtung dazu) bei der Behörde (oder einem Sicherheitsorgan) objektiv gegebene Beweislage konkrete Anhaltspunkte dafür bot, dass (auch) gerade dieser Täter die in Rede stehende Tat (iS des gesamten Anwendungsbereichs der §§ 12 und 15 StGB) begangen hat. Ob sich eine zum Zeitpunkt der Schadensgutmachung der Strafverfolgungsbehörde vorliegende Anzeige konkret gegen namentlich genannte Personen richtet, ist dabei nicht von Belang (JBl 1988, 191; vgl zum Ganzen Kirchbacher/Presslauer in WK² § 167 [2006] Rz 35).

Der in der Sachverhaltsdarstellung konkret gegen Hubert W***** erhobene Vorwurf, er habe als ehemaliger Geschäftsführer der Anzeigerin durch die auf der Rechnung angebrachte Anweisung zur schuldbefreienden Zahlung auf ein Konto der „Firma K*****" einen nicht nachvollziehbaren Geldfluss veranlasst, lieferte bereits konkrete Anhaltspunkte für eine Beteiligung gegen den begünstigten Dritten. Davon ausgehend ist nicht zu erkennen, weshalb die präzise Anführung des - wenngleich von der Anzeigerin fälschlich der „Firma K*****" zugeordneten - Bankkontos des Zahlungsemfängers in der Sachverhaltsdarstellung kein konkretes Indiz für ein Verschulden des einzigen Geschäftsführers der R***** GmbH & Co KG, Emil K*****, darstellen sollte, obwohl es sich hiebei um sein Privatkonto handelte. Die Beschwerdebehauptung, es sei aufgrund der bezughabenden Sachverhaltsdarstellung auch ein anderer Geschehensablauf denkbar, nämlich dass sich Hubert W***** die betreffende Kontonummer „auf andere Art und Weise besorgt" hatte (BS 5 f), ändert daran nichts. Auf die Wahrscheinlichkeit einer Überführung des Täters kommt es, der Ansicht der Beschwerde zuwider, nicht an (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 167 [2006] Rz 35).

Soweit der Angeklagte schließlich den ergangenen Freispruch bekämpft (Z 9 lit b), fehlt ihm die erforderliche Beschwer (vgl § 282 Abs 2 StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Sie zeigt zutreffend einen Rechtsfehler auf, der dem Erstgericht auf Basis der getroffenen Feststellungen bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit der vom Angeklagten im Hinblick auf das Freispruchsfaktum geleisteten Schadensgutmachung unterlaufen ist und der die verfehlte Annahme des Vorliegens des Strafaufhebungsgrundes tätiger Reue im Sinne des § 167 StGB zur Folge hatte (nominell Z 9 lit b, der Sache nach Z 9 lit a; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 634). Punkt 2. der in Rede stehenden Sachverhaltsdarstellung vom 30. August 2006 äußert Bedenken hinsichtlich der Angemessenheit der Höhe zweier Rechnungen der R***** GmbH & Co KG an die e***** GmbH & Co KG. Konkret führt die Anzeigerin an, die Verrechnung von Bodenbelagsmaterial auf einer das tatsächliche Ausmaß der Räumlichkeiten um 27 % übersteigenden Fläche, sei - auch unter Berücksichtigung des Verschnitts - ebensowenig nachvollziehbar wie der geltend gemachte Anspruch auf die Vergütung von Spachtelarbeiten mit einem Materialbedarf von 2,7 Tonnen Spachtel-/Nivellierungsmasse, zumal nach Auskunft eines namentlich genannten Zeugen Spachtelarbeiten kaum oder gar nicht notwendig gewesen seien. Gleiches gelte für einen unter dem Titel „Endabrechnung" mit der zweiten Faktura in Rechnung gestellten Betrag von 15.600 Euro, zumal für die „gesamte Arbeit" schon 25.110 Euro geltend gemacht worden seien und der Gesellschaft dazu keine detaillierten Aufzeichnungen vorlägen. Dennoch habe der ehemalige Geschäftsführer der e***** GmbH & Co KG die in Rechnung gestellten Beträge zur Gänze zur Überweisung gebracht (US 16 f).

Zutreffend weist die Anklagebehörde darauf hin, dass diese Ausführungen in Zusammenhang mit der dazu geäußerten Vermutung der Anzeigerin, dass die Rechnungen und die bezughabenden Zahlungen mit der - ebenfalls nicht nachvollziehbaren - Überweisung des unter Punkt 1. angeführten Betrags von 42.000 Euro in Verbindung stehen könnten, nicht nur einen substantiierten Verdacht untreuen Handelns gegen Hubert W*****, sondern auch konkrete Anhaltspunkte für eine strafrechtlich relevante Beteiligung des Emil K***** als einzigem Geschäftsführer des begünstigten Unternehmens enthielten. Ob der Angeklagte Scheinrechnungen oder bewusst Fakturen ausgestellt hat, denen bloß teilweise keine entsprechenden Werkleistungen gegenüberstanden, ist entgegen der Meinung des Erstgerichts für die Frage, ob sich daraus konkrete Anhaltspunkte im Sinn einer die Strafverfolgungsbehörde bei pflichtgemäßer Reaktion zu weiteren Ermittlungen veranlassenden Verdachtslage (Kirchbacher/Presslauer WK² § 167 [2006] Rz 35 und 41; Rainer in SbgK § 167 Rz 28) ableiten lassen, nicht von Bedeutung. Ob nach Maßgabe der Sachverhaltsdarstellung Betrug oder Untreue (als Beitragstäter des Hubert W*****) vorlag, ist für die Frage, ob die Behörde vom Verschulden des Täters iSd § 167 Abs 2 StGB noch vor der Schadensgutmachung erfahren hat, ebenso ohne Belang (Kirchbacher/Presslauer WK² § 167 [2006] Rz 36) wie die Möglichkeit eines unmittelbaren Schuldnachweises zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Strafverfolgungsbehörden (Fabrizy StGB9 § 167 Rz 9; Lewisch BT² 295).

Die erstgerichtliche Berufung auf den Zweifelsgrundsatz (US 23) ist im Zusammenhang mit der Lösung einer Rechtsfrage übrigens verfehlt (RIS-Justiz RS0098497; Fabrizy StPO9 § 258 Rz 10).

Somit erweist sich die erst nach dem Einlangen der Sachverhaltsmitteilung bei der Staatsanwaltschaft Innsbruck am 11. September 2006 (US 18) geleistete Schadensgutmachung des Angeklagten als nicht rechtzeitig iSd § 167 Abs 2 StGB, weshalb das Vorliegen des Strafaufhebungsgrunds tätiger Reue zu Unrecht bejaht wurde. In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in seinem freisprechenden Teil und in dem Emil K***** betreffenden Strafausspruch aufzuheben.

Da zudem weder der Angeklagte in einer Gegenausführung zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft in Bezug auf das vom Freispruch umfasste Faktum Verfahrens- oder Begründungsmängel (Z 1 bis 5 des § 281 Abs 1 StPO) behauptet, noch eine amtswegige Prüfung durch den Obersten Gerichtshof derartiges ergeben hat (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 415), war auch insoweit sofort mit Schuldspruch vorzugehen. Bei der Strafneubemessung war die Tatwiederholung erschwerend, mildernd dagegen der bisher ordentliche Lebenswandel, das umfassende Geständnis und die vollständige Schadensgutmachung. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände und der in § 32 StGB bezeichneten allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung entspricht eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten der personalen Täterschuld und dem sozialen Störwert des vom Angeklagten begangenen Verbrechens. Im Hinblick auf die besonders gewichtigen Milderungsgründe konnte die gesamte Freiheitsstrafe gemäß § 43 Abs 1 StGB für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen werden. Der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft waren mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.