OGH 8ObS18/07s

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, dass insgesamt das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 399,74 EUR (darin enthalten 66,62 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war ab 2. 5. 1996 als Angestellter bei einer GmbH beschäftigt. Am 17. 6. 2004 erklärte er den berechtigten vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis wegen Vorenthaltung des Entgelts. Am nächsten Tag wurde mit Beschluss des Landesgerichtes Linz der Konkurs über die Arbeitgeberin eröffnet.

Auf das Dienstverhältnis war der Kollektivvertrag für kaufmännische Angestellte im graphischen Gewerbe anzuwenden.

Zwischen dem Kläger und der Arbeitgeberin bestand nachstehende Altersteilzeitvereinbarung:

„1.) Ab 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2005 (= 3 Jahre = 36 Monate = 156,43

Wochen = 1.095 Kalendertage = 5.788 Vollarbeitsstunden) wird die

Arbeitszeit um 40 % verringert = und zwar 24 Monate = 2 Jahre = bis 31. 12. 2004: 33,3 Stunden Arbeit pro Woche, dann 12 Monate = 1 Jahr = bis 31. 12. 2005: null Stunden.

1. 2.) Über-, Plus- und Urlaubsstunden werden in ATZ-Stunden abgegolten.
2. 3.) Bei Änderung der gesetzlichen Voraussetzungen erfolgt eine Gutschrift der bis dahin geleisteten Vorleistungen in Stunden Arbeitszeit. Die monatliche Entgelthöhe und die Pensionsversicherungsleistungen dürfen durch dann nötige Vereinbarungen - unabhängig von den Arbeitszeiten pro Monat - nicht verringert werden.

   4.) Bei Ausübung der Altersteilzeitarbeit bis zur Höchstbeitragsgrundlage nach dem allgemeinen Sozialversicherungsgesetz ist der Erhalt von einem Lohnausgleich in der Höhe von mindestens 50 % des Differenzbetrages zwischen dem vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit gebührenden Entgelt und dem der verringerten Arbeitszeit entsprechenden Entgelt gesichert.

   5.) Die Beiträge zur Sozialversicherung (Kranken-, Pensions-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung) werden weiterhin in der vor Eintritt in die Altersteilzeitarbeit entrichteten Höhe abgeführt.

   6.) Es ist sichergestellt, dass die Berechnung eines eventuell künftig anfallenden Abfertigungsanspruches auf Grundlage der Altersteilzeit vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit vorgenommen wird."

   Für den Zeitraum der Altersteilzeit war vereinbart, dass dem Kläger ein Entgelt in Höhe von 1511 EUR monatlich zuzüglich des vom AMS zu leistenden Zuschusses (in zu diesem Zeitpunkt noch unbestimmter Höhe) gebühren sollte. Über die Höhe des Stundenlohnes wurde nicht gesprochen.

   Als Berechnungsmodus für die Sonderzahlungen wurde jener für Monatslohnbezieher (§ 9 Abs 1 bzw § 10 Abs 1 Kollektivvertrag) vereinbart.

   Im Zeitraum vom 18. 6. 2004 bis 30. 9. 2004 hätte der Kläger aufgrund der geltenden Arbeitszeitverteilung weitere 165,2 Stunden gearbeitet. Mit Bescheid vom 6. 7. 2006 lehnte die Beklagte den Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld für „Gutstunden inkl. SZ in KE/SE-Zeitr." in Höhe von 5.173 EUR ab.

   Der Kläger begehrt mit seiner Klage 5.145,79 EUR netto an Insolvenz-Ausfallgeld. Er hätte während der fiktiven Kündigungsfrist (18. 6. 2004 bis 30. 9. 2004) ein weiteres Zeitguthaben von 165,20 Stunden erarbeitet. Diese fiktiven Gutstunden seien Teil der Kündigungsentschädigung. Der Berechnung des Anspruches legte der Kläger das vereinbarte Entgelt zuzüglich Lohnausgleich und Zuschlag gemäß § 19e AZG zugrunde.

   Die Beklagte wendet ein, dass die Altersteilzeitvereinbarung lediglich eine andere Verteilung der Normalarbeitszeit bewirke, nicht aber eine Erhöhung des Normallohns. Die geleisteten Gutstunden seien nicht regelmäßiger Bestandteil des Normallohnes geworden. Sie seien bei der Kündigungsentschädigung nicht zu berücksichtigen. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 3.872 EUR netto statt und wies das Mehrbegehren von 1.273,79 EUR netto ab. Es ging davon aus, dass der Kläger während der Kündigungsfrist weiteres Zeitguthaben erworben hätte. Die Kündigungsentschädigung sei so zu berechnen, als hätte der Kläger die vereinbarte Tätigkeit während der fiktiven Kündigungsfrist geleistet. Daher seien auch die in diesem Zeitraum zu leistenden Gutstunden Bestandteil der Kündigungsentschädigung. Bei der Entgeltvereinbarung sei klar zwischen dem vom Arbeitgeber und dem vom AMS zu tragenden Anteil unterschieden worden. Daraus und aus der Formulierung des Punktes 4 der Altersteilzeitvereinbarung ergebe sich, dass die Zahlung des Lohnausgleichs an die Refinanzierung durch das AMS geknüpft gewesen sei. Bei der Abgeltung des Zeitguthabens sei daher zwar der Zuschlag nach § 19e AZG, nicht aber der Lohnausgleich zugrundezulegen. Mit der Vorleistung der Arbeit seien auch die Sonderzahlungen bereits verdient worden, allerdings ohne Zuschlag nach § 19e AZG, weil es sich nicht um Zeitguthaben, sondern um Entgelt mit verschobener Fälligkeit handle.

   Das Berufungsgericht gab der dagegen vom Kläger erhobenen Berufung nicht Folge, änderte über Berufung der Beklagten das Ersturteil im Sinne einer gänzlichen Klageabweisung ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.

   Rechtlich meinte das Berufungsgericht, dass der Arbeitnehmer als Kündigungsentschädigung den zuletzt bezogenen Durchschnittsverdienst erhalte. Die Zeitausgleichsstunden seien in rückschauender Betrachtung niemals regelmäßiger Entgeltbestandteil geworden und könnten somit auch nicht in die Kündigungsentschädigung einfließen. Die vereinbarte Inanspruchnahme von Zeitausgleich führe lediglich zu einer Verteilung der Arbeitszeit, ohne dass die Gewährung eines auf die Normalarbeitszeit anzurechnenden Freizeitausgleichs ein zusätzliches Entgelt für die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft darstellen könne. Bei der Ermittlung des als Bemessungsgrundlage heranzuziehenden Durchschnittsverdienstes komme es nicht nur darauf an, dass Überstunden regelmäßig geleistet würden, sondern es sei ausschlaggebend, dass dadurch der Normallohn nicht nur in Einzelfällen, sondern mit gewisser Regelmäßigkeit erhöht werde. Nur dann sei die Entlohnung für Überstunden ein in die Berechnung des Durchschnittseinkommens einzubeziehender Entgeltbestandteil geworden. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass für den Zeitraum der vereinbarten Altersteilzeit ein gleichbleibendes Entgelt zustehen solle. Es sei das Blockmodell gewählt worden, bei dem an eine Arbeitsphase in der Dauer von zwei Jahren eine Freizeitphase in der Dauer von einem Jahr anschließen solle. Die erarbeiteten Gutstunden während der Arbeitsphase bewirkten keine Erhöhung des Durchschnittslohnes, sondern sollten nur die Inanspruchnahme einer Freizeitphase ermöglichen. Durch den Austritt des Klägers sei der Aufbrauch der bis dahin angesparten Gutstunden in Freizeit nicht mehr möglich gewesen. Dem Kläger sei daher ein entsprechender Geldersatz zu leisten. Dieser bloß einmaligen Zahlung fehle es aber an den Minimalvoraussetzungen für die Annahme eines regelmäßigen Charakters eines derartigen Bezuges. Wäre der Zeitraum der Kündigungsentschädigung in die Freizeitphase gefallen, stünde auch nach der Argumentation des Klägers kein Anspruch auf fiktive Gutstunden zu, weil keine geleistet worden seien. Da für die gesamte Dauer der Altersteilzeit ein konstanter Lohn gegolten habe, könne auch die Höhe der Kündigungsentschädigung nicht danach variieren, ob die Beendigung des Dienstverhältnisses in der Arbeits- oder in der Freizeitphase erfolgt sei.

   Die dagegen vom Kläger erhobene Revision ist zulässig und teilweise berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

In der Entscheidung 8 ObS 4/07g - die dem Berufungsgericht noch nicht bekannt sein konnte - hat der Senat die auch hier entscheidungswesentliche Frage der Einbeziehung der während der fiktiven Kündigungsfrist anfallenden Gutstunden beantwortet. In dieser Entscheidung wurde zu dieser Frage wie folgt Stellung genommen:

Der nach § 25 Abs 1 KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer leitet seine Ansprüche aus § 29 AngG ab. Die Kündigungsentschädigung nach § 29 AngG ist ein Schadenersatzanspruch, durch den der Angestellte unbeschadet der gesetzlich vorgesehenen Anrechnung wirtschaftlich so gestellt werden soll, wie er bei ordnungsgemäßer Beendigung des Arbeitsverhältnisses gestellt gewesen wäre. Der nach § 25 Abs 1 KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer soll das bekommen, was ihm ohne seine berechtigte Auflösungserklärung zugekommen wäre; er ist so zu stellen, als ob sein Arbeitsverhältnis durch Kündigung durch den Masseverwalter beendet worden wäre. Die Kündigungsentschädigung umfasst daher nicht nur das laufende Entgelt, vielmehr ist der Arbeitnehmer auch dafür zu entschädigen, dass während der fiktiven Kündigungsfrist oder bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung ein neuer Urlaubsanspruch oder ein (höherer) Anspruch auf Abfertigung („alt") entstanden wäre. Im hier zu beurteilenden Fall fällt der Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt („fiktive Kündigungsfrist") zur Gänze in die Vollarbeitsphase. Bei ordnungsgemäßer Beendigung hätte der Kläger im Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt, weiteres Zeitguthaben erworben. Ebenso wie Urlaubsansprüche, die in der fiktiven Kündigungsfrist entstehen, nach § 29 AngG abzugelten sind, muss dies auch für Zeitguthaben gelten, die in jenem Zeitraum entstanden wären. Dem Kläger steht daher im Rahmen der Kündigungsentschädigung nach § 29 AngG auch der Ersatz für das auf den Zeitraum der „fiktiven Kündigungsfrist" entfallende Zeitguthaben zu.

Die Beklagte gesteht letztlich in ihrer Revisionsbeantwortung unter Bezugnahme auf die zitierte Entscheidung zu, dass dem Kläger Insolvenz-Ausfallgeld für die fiktiv erarbeiteten Stunden zusteht. Allerdings vertritt sie mit dem Erstgericht die Auffassung, dass der Lohnausgleich nicht in die Berechnung der (restlichen) Kündigungsentschädigung einzubeziehen sei.

Diese Auffassung teilt der Senat aus folgenden Überlegungen:

Bereits in der Entscheidung 9 ObA 96/04i wies der Oberste Gerichtshof auf die im Schrifttum zur Berücksichtigung des Lohnausgleichs bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses vertretenen Auffassungen hin:

Schrank (Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht 44/XIV f; ders. in Jungwirth/Risak/Schrank, Pensionsreform 2003 Rz 250 ff) verneint die Einbeziehung des Lohnausgleichs. Infolge seines besonderen Zwecks erhöhe der Lohnausgleich weder die Berechnungsbasis der Stundenabgeltung noch könne ihn der Arbeitgeber zu seinen Gunsten als Teilbezahlung der Zeitguthaben anrechnen und in Abzug bringen. Auch die sich bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor allem während der Freizeitphase stellende Zusatzfrage, ob nicht angesichts des Umstands, dass bei dieser Konstellation der Arbeitnehmer seine gesamte Arbeitsleistung bereits erbracht habe, für die offenen Zeitguthaben ausnahmsweise auch der gewissermaßen noch „offene" Lohnausgleich zu zahlen sei, sei nach den Bestimmungen und Wertungen des Altersteilzeitgeldes zu verneinen. Der Lohnausgleich gebühre nicht für Arbeit, sondern für die entfallende Arbeit. Er diene nur der Förderung der Altersteilzeit im aufrechten Arbeitsverhältnis, was neben seiner Ausfallsfunktion für ein umfassend eigenständiges rechtliches Schicksal spreche. Der Lohnausgleich werde zwar rechtlich vom Arbeitgeber, wirtschaftlich aber von der Versichertengemeinschaft im Wege des Altersteilzeitgeldes getragen. Das gebiete eine mit dem Altersteilzeitgeld harmonisierte Auslegung.

Nach Steiger/Schrenk, FJ 2002, 363 soll der Lohnausgleich bei der Abgeltung des Zeitguthabens ebenfalls keine Rolle spielen. Spitzl (ecolex - script 2001/19, 5) differenziert. Er hält die Berechnung der Abgeltung aufgrund des verringerten Entgelts ohne Lohnausgleich nur dann für zulässig, wenn der Lohnausgleich vereinbarungsgemäß an die Bedingung der Gewährung von bzw den Ersatz durch Altersteilzeitgeld geknüpft sei. Anzenberger (ZIK 2002/3,5) verweist darauf, dass das Teilzeitentgelt inklusive Lohnausgleich grundsätzlich unabhängig davon gebühre, ob der Arbeitgeber tatsächlich das Altersteilzeitgeld in Anspruch nehmen könne. Allerdings sei es möglich, den Lohnausgleich an die Bedingung des Altersteilzeitgeldbezugs zu knüpfen. Die Abgeltung des Zusatzaufwandes in Form des Lohnausgleichs würde ausdrücklich zur Geschäftsgrundlage.

Ob den Argumenten gegen eine Berücksichtigung des Lohnausgleichs zu folgen ist, bedarf hier deshalb keiner Beantwortung, weil jedenfalls dann, wenn die Arbeitsvertragsparteien den Lohnausgleich vereinbarungsgemäß an die Bedingung der Gewährung von Altersteilzeitgeld knüpften, die Berechnung der Abgeltung ohne Lohnausgleich zu erfolgen hat. Die Auslegung des Erstgerichtes, dass sich aus der Formulierung des Punktes 4 der Altersteilzeitvereinbarung im Kontext ergebe, dass die Parteien des Arbeitsvertrages die Zahlung des Lohnausgleiches von der Gewährung des Altersteilzeitgeldes seitens des AMS abhängig machen wollten, wird vom Senat gebilligt. Der Kläger meint dazu lediglich, dass sich aus der Vereinbarung nicht ergebe, dass der Lohnausgleich an die Refinanzierung durch das AMS gebunden sein sollte. Eine nähere Begründung dafür führte der Kläger nicht an. Die in Punkt 4 der Vereinbarung enthaltene Formulierung („..bis zur Höchstbeitragsgrundlage nach dem allgemeinen Sozialversicherungsgesetz....."), die erkennbar auf § 27 Abs 2 Z 3 lit a AlVG Bezug nimmt, legt den vom Erstgericht gezogenen Schluss nahe, dass die Gewährung des Lohnausgleichs von der Refinanzierung durch das dem Arbeitgeber ausbezahlte Altersteilzeitgeld abhängig gemacht werden sollte. Dafür spricht auch die festgestellte Vereinbarung, dass dem Kläger ein monatliches Entgelt von 1.511 EUR „zuzüglich des vom AMS zu leistenden Zuschusses" gebühre. Das Erstgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass bei dieser Entgeltvereinbarung ausdrücklich zwischen dem vom Arbeitgeber getragenen Anteil und dem wirtschaftlich vom AMS finanzierten Anteil unterschieden wurde.

Hingegen kann der Rechtsansicht der Beklagten in Bezug auf den Zuschlag nach § 19e AZG nicht gefolgt werden. Die Beklagte verkennt, dass ihr Argument, wonach nicht verbrauchte Guthaben im Sinn einer einmaligen Leistung abzugelten sind, nur für Ansprüche aus Zeitguthaben gelten kann, die bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses fällig werden. Wie bereits ausgeführt, hätte der Kläger aber in der fiktiven Kündigungsfrist weitere Zeitguthaben erworben, deren Verbrauch in natura nicht mehr möglich war. Da der Kläger auch diese Gutstunden mit dem Zuschlag nach § 19e AZG abgegolten erhalten hätte, wäre das Dienstverhältnis bis zum Ende des Zeitraums, für den Kündigungsentschädigung gebührt, aufrecht gewesen (vgl dazu 9 ObA 96/04i); dies hat auch für den Anspruch auf Kündigungsentschädigung zu gelten (9 ObA 55/06p).

Die Beklagte vertritt im Übrigen die Auffassung, dass die Berechnung strittig und damit eine Ergänzung des Sachverhalts notwendig sei. Sie hat jedoch weder in erster Instanz die vom Kläger vorgenommene Berechnung, insbesondere die Berechnung des Nettobetrags, substantiiert bestritten noch in ihrer Berufung die rechnerische Richtigkeit des vom Erstgericht zugesprochenen Betrags beanstandet. Es ist daher das Ersturteil zur Gänze wiederherzustellen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG.