OGH 10ObS101/06k

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die am 2. September 1949 geborene Klägerin ist slowenische Staatsangehörige und in Ljubljana wohnhaft. Sie hat insgesamt 329 Versicherungsmonate in der Pensionsversicherung erworben, und zwar 43 in Österreich als Näherin (von Februar 1971 bis Jänner 1975) und 286 in Jugoslawien bzw Slowenien als Raumpflegerin (von Mai 1976 bis April 1999). Im Zeitraum von 1. 4. 1987 bis 31. 3. 2002 liegen ausschließlich Versicherungszeiten aus ihrer Tätigkeit als Raumpflegerin.

Die Klägerin, die im Wesentlichen an behandeltem Bluthochdruck, Diabetes mellitus Typ II, Abnützungen der Wirbelsäule sowie beginnender Abnützung der Hüft- und Kniegelenke und einem grundsätzlich behandelbaren Verstimmungszustand mit ausgeprägter Somatisierungstendenz leidet, kann nur mehr leichte Arbeiten im Sitzen, Gehen und Stehen im Freien sowie in geschlossenen Räumen unter Einhaltung der üblichen Arbeitszeiten und Ruhebedingungen verrichten. Hebe- und Tragearbeiten sind nur bis zu Lasten von 10 kg möglich. Ausgeschlossen sind Arbeiten in und aus gebückter Körperhaltung. Arbeiten in vorgeneigter, stehender und sitzender Zwangsarbeitshaltung sind bei gerechter Verteilung auf ein Drittel des Arbeitstages zu beschränken. Arbeiten an exponierten Stellen, in kniender und hockender Körperhaltung sowie ständiges Stiegensteigen sind zu vermeiden. Die Verwendung von Steighilfen ist möglich. Ununterbrochenes Arbeiten im Gehen und Stehen soll die Dauer von einer Stunde nicht überschreiten. Seit 1. 3. 2004 ist der Klägerin ein forciertes Arbeitstempo nicht mehr möglich; ab diesem Zeitpunkt ist eine Übersiedlung sowie überhaupt eine Verweildauer außer Haus von mehr als 12 Stunden täglich auszuschließen.

Aufgrund des eingeschränkten Leistungskalküls ist die Klägerin nicht mehr in der Lage den Anforderungen des von ihr bisher ausgeübten Berufes einer Raumpflegerin gerecht zu werden. Ihr Leistungskalkül wäre aber beispielsweise mit dem Anforderungsprofil einer Verpackerin, einer Adjustiererin, einer Kontrollarbeiterin, einer Adressenverlagsarbeiterin, einer Kassiererin oder einer Stanzerin in Einklang zu bringen. Für diese Tätigkeiten gibt es in Österreich jeweils mehr als 100 zugängliche Stellen.

Von Ljubljana aus benötigt die Klägerin in eine Richtung jedenfalls drei Stunden, um einen Arbeitsplatz in Österreich erreichen zu können.

Mit Bescheid vom 25. 6. 2003 lehnte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt den Antrag der Klägerin vom 5. 3. 2002 auf Zuerkennung einer Invaliditätspension mangels Invalidität ab. Das Erstgericht erkannte der Klägerin die Invaliditätspension für den Zeitraum von 1. 5. 2004 bis 28. 2. 2006 dem Grunde nach zu und trug der beklagten Partei eine vorläufige Zahlung von EUR 50,-- monatlich auf. Das Mehrbegehren auf Gewährung der Invaliditätspension bereits ab dem 1. 4. 2002 wurde abgewiesen.

In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, dass durch den Beitritt Sloweniens zur Europäischen Union mit 1. 5. 2004 ein neuer Stichtag ausgelöst worden sei. Ab diesem Zeitpunkt könne die frühere Rechtsprechung, dass für die Berücksichtigung der medizinischen Unzumutbarkeit der Verlegung des Wohnsitzes bei Versicherten mit Wohnsitz im Ausland kein Raum sei und allein auf den österreichischen Arbeitsmarkt abzustellen sei, gegenüber Angehörigen anderer EU-Staaten bzw Personen mit Wohnsitz in anderen EU-Staaten nicht aufrecht erhalten werden, da eine derartige Vorgangsweise gegen die in Art 12 und 39 EG, Art 7 Abs 2 der Verordnung (EWG) 1612/68 und Art 3 der Verordnung (EWG) 1408/71 statuierten Diskriminierungs- und Beschränkungsverbote verstoße. Im vorliegenden Fall müsse berücksichtigt werden, dass der Klägerin aus medizinischen Gründen ein Pendeln oder ein Ortswechsel nicht zumutbar sei, weshalb sie keine in Betracht kommenden Arbeitsstellen am österreichischen Arbeitsmarkt erreichen könne. Die Verweisbarkeit auf den Wohnsitzarbeitsmarkt in Ljubljana sei mangels eines diesbezüglichen Einwandes der beklagten Partei nicht zu prüfen gewesen, sodass die Klägerin die Voraussetzungen für die Gewährung der Invaliditätspension ab dem 1. 5. 2004 erfülle.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge und änderte das Ersturteil (unter Einbeziehung der unbekämpft gebliebenen Klagsabweisung hinsichtlich des Zeitraumes bis 30. 4. 2004) im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung ab.

In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das Berufungsgericht die Ausführungen des Erstgerichtes zum unmittelbar anwendbaren Diskriminierungsverbot des Art 12 EG für zutreffend. Wenn einem Versicherten Wohnsitzverlegung und Wochenpendeln aus medizinischen Gründen nicht möglich seien, komme für ihn nur ein regionaler Arbeitsmarkt in Betracht, der von ihm durch Tagespendeln in zumutbarer Weise erreichbar sei; in diesem Tagespendelbereich müssten mindestens 40 zumutbare Arbeitsplätze zur Verfügung stehen. Würde man bei Versicherten, die ihren Wohnsitz im Ausland haben, von diesen Grundsätzen abgehen, läge darin eine mittelbare Diskriminierung, weil im Ergebnis bestimmte Staatsbürger schlechter gestellt würden. Für das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung komme es nur auf die objektive Wirkung der Norm, nicht aber auf ihre verbale Formulierung oder ihre Intention an. Beurteilt werden müssten ihre tatsächlichen Folgen, die zumindest mehrheitlich Ausländer nachteilig treffen müssten.

Zu einer derartigen mittelbaren Diskriminierung käme man bei Aufrechterhaltung der Rechtsprechung des OGH, wonach auch bei Unfähigkeit der Wohnsitzverlegung aus medizinischen Gründen ausschließlich auf den Arbeitsmarkt in Österreich abgestellt werde. Ein arbeitsfähiger und arbeitswilliger im Ausland wohnhafter Versicherter hätte keine Möglichkeit, einen Arbeitsplatz zu erlangen. Die mittelbare Diskriminierung nach Art 12 EG liege darin, dass zweifellos die weit überwiegende Anzahl der Versicherten mit Wohnsitz im Ausland nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitze. Im Hinblick darauf erscheine es im Falle von im EU-Ausland lebenden Versicherten mit entsprechenden medizinischen Einschränkungen sachgerecht, bei der Lösung der Frage, ob ein ausreichender Arbeitsmarkt vorliege, auf die Anzahl der offenen oder besetzten Arbeitsstellen abzustellen, die im Tagespendelbereich des im EU-Ausland befindlichen Wohnsitzes gelegen seien.

Der Ansicht des Erstgerichtes, dass im konkreten Fall das Vorliegen eines Arbeitsmarktes schon deshalb zu verneinen sei, weil die Klägerin mit Tagespendeln den österreichischen Arbeitsmarkt nicht erreiche, könne nicht beigetreten werden. Eine Außerachtlassung des Wohnsitzarbeitsmarktes der Klägerin würde zu einer Benachteiligung der in Österreich mit gleichen Einschränkungen lebenden Versicherten führen. Ein Anspruch der Klägerin auf Invaliditätspension ab 1. 5. 2004 bestehe nur dann, wenn in ihrem Tagespendelbereich nicht zumindest 40 offene oder besetzte Arbeitsstellen in Berufen vorhanden seien, die sie ohne Überschreitung ihres Leistungskalküls ausüben könne. Zu berücksichtigen sei, dass die Klägerin Tätigkeiten wie die einer Verpackerin, Adjustiererin, Kontrollarbeiterin, Adressenverlagsarbeiterin, Kassiererin, Stanzerin und noch andere mehr ohne Überschreitung ihres Leistungskalküls auszuüben vermöge. Dass es in Ljubljana, der Hauptstadt Sloweniens mit jedenfalls mehr als 300.000 Einwohnern, zumindest 40 offene oder besetzte Arbeitsstellen in den angeführten Verweisungstätigkeiten gebe, stehe außer Zweifel. Dabei handle es sich um eine „keineswegs bezweifelbare Offenkundigkeit".

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil eine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage eines ausreichenden Arbeitsmarktes bei medizinisch begründeter Unfähigkeit zum Wohnsitzwechsel bei einem Versicherten im EU-Ausland unter Berücksichtigung der europarechtlichen Aspekte nicht vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Wiederherstellung des (teilweise klagsstattgebenden) Ersturteils. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner einen Versicherten aus Bosnien und Herzegowina betreffenden Entscheidung 10 ObS 125/03k (SSV-NF 17/57) bekräftigt, dass auch für einen im Ausland wohnhaften Versicherten bei Inanspruchnahme einer Leistung aus der österreichischen Pensionsversicherung die Verweisungsmöglichkeiten auf dem allgemeinen österreichischen Arbeitsmarkt entscheidend sind. Das Gesetz biete keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass bei der Beurteilung des behaupteten Anspruches auf eine Leistung aus der österreichischen Pensionsversicherung unter Anwendung der österreichischen Gesetze Verhältnisse eines ausländischen Arbeitsmarktes maßgebend sein sollten, zumal selbst bei einem im Inland wohnhaften Versicherten die besondere Lage seines Wohnsitzes rechtlich unerheblich sei. Vom Versicherten könne daher auch eine Wohnsitzverlegung oder Wochenpendeln verlangt werden, wenn er dadurch in die Lage versetzt werde, einen entsprechenden Arbeitsplatz zu erreichen. Dass im Umkreis des aktuellen Wohnortes des Versicherten Arbeitsplätze, die für ihn im Hinblick auf die bestehenden Einschränkungen nicht in Betracht kämen, nicht im ausreichenden Maß zur Verfügung stehen, wäre nur dann entscheidend, wenn dem Versicherten aus medizinischen Gründen eine Wohnsitzverlegung nicht zumutbar wäre. Das Abstellen auf dieses Kriterium laufe aber bei Versicherten, die ihren Wohnsitz im Ausland haben, ins Leere, weil sie einerseits keinen örtlichen Bezugspunkt im Bundesgebiet mehr hätten, andererseits aber auch für sie bei der Beurteilung der Invalidität die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt in Österreich allein rechtserheblich seien müssten.

Auch die Rechtsprechung des deutschen Bundessozialgerichts (BSGE 39, 221; 44, 20 ua) stellt für die Bestimmung der Verweisbarkeit allein auf den deutschen Arbeitsmarkt ab, weil die Versicherungspflicht auf die in Deutschland ausgeübten Beschäftigungen beschränkt sei und die Leistung einen Einkommensersatz für Versicherte gewähren soll, die auf dem inländischen Arbeitsmarkt nicht mehr zumutbar auf eine Beschäftigung verwiesen werden könnten. Außerdem bestünden nur in Deutschland Rehabilitationsangebote. Die Anknüpfung der Verweisbarkeit an einen ausländischen Arbeitsmarkt wäre nicht nur mit zahlreichen Ermittlungsschwierigkeiten verbunden, sondern würde dazu führen, dass der Versicherungsfall im Hinblick auf die erheblich unterschiedlichen Verhältnisse auf ausländischen Arbeitsmärkten nicht mehr einheitlich definiert werden könnte, sodass Versicherte nicht mehr gleich behandelt würden.

Die in 10 ObS 125/03k (SSV-NF 17/57) vertretene Ansicht zur Maßgeblichkeit des inländischen Arbeitsmarktes für die Beurteilung der Verweisbarkeit von im Ausland wohnhaften Personen ist unter dem Gesichtspunkt des Gemeinschaftsrechts nicht zu revidieren, und zwar auch nicht in dem vorliegenden Sonderfall, in dem der Klägerin ein Übersiedeln oder Auspendeln nach Österreich nicht mehr zumutbar ist. Der Invaliditätsbegriff ist im Gemeinschaftsrecht nicht vereinheitlicht (siehe Art 37 ff der Verordnung (EWG) Nr 1408/71), weshalb vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts grundsätzlich jeder Mitgliedstaat die Invalidität nach seinen eigenen Rechtsvorschriften zu prüfen hat, auch wenn der Versicherte einen Wohnsitz im Ausland gewählt hat. Darin liegt für sich noch keine gegen Art 12 EG verstoßende Diskriminierung (siehe Epiney in Calliess/Ruffert, EUV/EGV2 Art 12 EG Rz 5).

Die Vorinstanz erblickt eine mittelbare Diskriminierung, wenn auch bei Unfähigkeit der Wohnsitzverlegung aus medizinischen Gründen ausschließlich auf den Arbeitsmarkt in Österreich abgestellt werde:

Ein arbeitsfähiger und arbeitswilliger im Ausland wohnhafter Versicherter hätte keine Möglichkeit, (in Österreich) einen Arbeitsplatz zu erlangen. Da die weit überwiegende Anzahl der Versicherten mit Wohnsitz im Ausland nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitze, sei eine mittelbare Diskriminierung nach Art 12 EG zu bejahen.

Art 12 EG verbietet nicht alle Diskriminierungen, sondern nur solche, die auf dem Kriterium der Staatsangehörigkeit beruhen, entweder weil ausdrücklich an die Staatsangehörigkeit angeknüpft wird (unmittelbare, formelle, offene oder direkte Diskriminierung) oder weil eine Maßnahme trotz Anknüpfung an ein anderes Unterscheidungskriterium im Ergebnis auf eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit hinausläuft (mittelbare, materielle, versteckte oder indirekte Diskriminierung). Dies ist immer dann der Fall, wenn eine Unterscheidung zur Folge hat, dass typischerweise oder im Wesentlichen dieselben Wirkungen wie im Fall eines direkten Rückgriffs auf das Kriterium der Staatsangehörigkeit erreicht werden (Kucsko-Stadlmayer in Mayer, Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, Art 12 EGV Rz 40), etwa beim Rückgriff auf den Wohnsitz oder die Muttersprache, wenn die tatsächlichen Folgen zumindest mehrheitlich Ausländer nachteilig treffen (siehe Epiney in Calliess/Ruffert2 Art 12 EG Rz 13). Zumindest in diesen Fällen „materieller Diskriminierung" geht die EuGH-Rechtsprechung aber jedenfalls von der Möglichkeit der sachlichen Rechtfertigung aufgrund objektiver Umstände aus (s etwa EuGH Rs C-398/92 , Mund & Fester, Slg 1994, I-467 Rz 17 ua).

Die Klägerin will - obwohl sie eine Leistung aus der österreichischen Pensionsversicherung geltend macht - letztlich erreichen, dass ihre Verweisbarkeit im Hinblick auf die fehlende Zumutbarkeit einer Übersiedlung bzw eines Auspendelns) nicht in Bezug auf den österreichischen Arbeitsmarkt beurteilt wird. In diesem Sinn begehrt sie gerade keine Gleichbehandlung mit anderen Versicherten (vor allem solchen mit einem Wohnsitz in Österreich), deren Leistungsfähigkeit gleichermaßen eingeschränkt ist wie ihre, sondern eine Besserstellung wegen ihres Wohnsitzes im Ausland. Eine solche Besserstellung steht ihr aber auf der Grundlage von Art 12 EG nicht zu. Wäre sie nach Beendigung ihrer Beschäftigungsverhältnisse in Österreich verblieben (nach dem Versicherungsverlauf war sie von Februar 1971 bis Jänner 1975 in Salzburg beschäftigt gewesen) stünde ihr zumindest ein regionaler Arbeitsmarkt in Österreich offen; durch die Wohnsitzverlegung ins Ausland kann diese Verweisbarkeit nicht beseitigt werden.

Letztlich sei angemerkt, dass auch ein Versicherter österreichischer Staatsangehörigkeit mit Wohnsitz in Ljubljana nicht anders behandelt werden würde als die Klägerin: auch er müsste sich, wenn er eine Leistung aus der österreichischen Pensionsversicherung aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit erlangen will, für die Beurteilung seiner Verweisbarkeit an den Verhältnissen des österreichischen Arbeitsmarktes messen lassen.

In diesem Sinn erweist sich die angefochtene Entscheidung als im Ergebnis richtig. Auf die geltend gemachte Mangelhaftigkeit, die sich auf die Verhältnisse auf dem slowenischen Arbeitsmarkt bezieht, kommt es auf der Grundlage der dargelegten Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.