OGH 11Os1/06s

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch hinsichtlich der Angeklagten Mag. Michael B***** und Robert B***** aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Die Angeklagten Mag. Michael B***** und Robert B***** werden für die ihnen nach den unberührt gebliebenen Schuldsprüchen zur Last liegenden strafbaren Handlungen, und zwar für das Vergehen der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 2 StGB, das Verbrechen der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB und das Vergehen nach § 122 Abs 2 Z 1 GesmbHG, Mag. Michael B***** auch für das Vergehen der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1 StGB, jeweils unter Berücksichtigung des § 28 StGB nach § 156 Abs 2 StGB unter Anwendung der §§ 41 und 43a Abs 2 StGB verurteilt, und zwar Mag. Michael B***** zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 55 EUR, für den Uneinbringlichkeitsfall zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 150 Tagen, sowie zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird, und Robert B***** zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je 25 EUR, für den Uneinbringlichkeitsfall zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Tagen, sowie zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird. Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden verworfen. Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Mag. Michael B***** und Robert B***** sowie die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung verwiesen.

Der Berufung des Angeklagten Alfred W***** wird Folge gegeben und die über ihn verhängte Freiheitsstrafe auf drei Monate herabgesetzt. Den Angeklagten Mag. Michael B*****, Robert B***** und Alfred W***** fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch rechtskräftige Schuldsprüche der Mitangeklagten Thomas M***** und Alfred W***** sowie Teilfreisprüche der beiden Nichtigkeitswerber und Freisprüche weiterer Mitangeklagter enthält, wurden Mag. Michael B***** und Robert B***** des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 2 (Abs 5 Z 1 und Z 3) StGB iVm § 161 Abs 1 StGB (II A 1 und 2, II B des Urteilssatzes [Mag. B*****] bzw II B [Robert B*****]), des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB iVm § 161 Abs 1 StGB (III A) und des Vergehens nach § 122 Abs 2 Z 1 GesmbHG, §§ 12 zweiter Fall, 14 Abs 1 StGB (V iVm IV), Mag. Michael B***** auch des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1 (Abs 5 Z 1 und Z 3) StGB (I A 1 und 2, I C) schuldig erkannt. Zusammengefasst wiedergegeben haben danach, soweit für das Nichtigkeitsverfahren von Relevanz, Thomas M***** und Alfred W***** als Geschäftsführer, Mag. Michael B***** als leitender Angestellter und faktischer Geschäftsführer und Robert B***** als faktischer Geschäftsführer in St. Ruprecht (und anderen Orten) (I) Thomas M*****, Mag. Michael B***** und Alfred W***** grob fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit der W***** GesmbH bzw der T***** GesmbH dadurch herbeigeführt, dass sie kridaträchtig handelten, und zwar

(I A) Mag. Michael B***** und Alfred W***** von Anfang 1999 bis 12. Jänner 2001 durch Treiben eines übermäßigen, mit den Vermögensverhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der W***** GesmbH in auffälligem Widerspruch stehenden Aufwandes, nämlich durch

(I A 1) Auszahlung von Provisionen in Höhe von insgesamt 350.000 S (25.435,49 EUR) an Robert B***** und Mag. Michael B***** und (I A 2) übermäßigen Aufwand für Personal sowie

(I C) Mag. Michael B***** und Thomas M***** vom 12. Jänner 2001 bis Ende Juni 2001 durch übermäßigen Personalaufwand;

(II) Thomas M*****, Mag. Michael B***** und Robert B***** in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit der W***** GesmbH bzw der T***** GesmbH grob fahrlässig die Befriedigung wenigstens eines ihrer Gläubiger dadurch vereitelt oder geschmälert, dass sie kridaträchtig handelten, und zwar

(II A) Thomas M***** und Mag. Michael B***** von Juli 2001 bis 8. Juli 2002 durch übermäßigen Personalaufwand

(II B) Thomas M*****, Mag. Michael B***** und Robert B***** durch Verschenken bedeutender Bestandteile des Gesellschaftsvermögens, indem sie die zu III A und III B (letzterer Punkt betrifft nur Thomas M*****) bezeichneten Tathandlungen setzten;

(III) Thomas M*****, Mag. Michael B***** und Robert B***** durch Beiseiteschaffen von Vermögenswerten sowie Vorschützen und Anerkennung nicht bestehender Verbindlichkeiten der W***** GesmbH bzw der T***** GesmbH die Befriedigung deren Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmälert, wobei durch die Taten ein 50.000 EUR übersteigender Schaden (s Berichtigungsbeschluss S 373a/III) herbeigeführt wurde, und zwar

(III A) Mag. Michael B***** und Robert B***** durch Veranlassen der Auszahlung der am 4. September 2001 der T***** GesmbH „zugezahlten" Kapitalerhöhung von 1 Mio S am 5. September 2001 ohne werthaltige Forderung oder Gegenleistung an Mag. Michael B***** als „Darlehen"; (IV) Thomas M***** am 1. Oktober 2001 in der zum Zwecke der Eintragung der Erhöhung des Stammkapitals nach §§ 10 Abs 3, 53 Abs 2 Z 2 GesmbHG abzugebenden Erklärung erhebliche Umstände, nämlich die ohne Rechtsgrund durch Robert Baumgartner bereits erfolgte sofortige Behebung des eingezahlten Stammeinlagenbetrages in Höhe von 1 Mio S und somit seine fehlende Verfügungsmacht über diesen Betrag verschwiegen;

(V) Mag. Michael B***** und Robert B***** im Zeitraum September 2001 bis 1. Oktober 2001 Thomas M***** zu der zu IV näher bezeichneten Tat bestimmt.

Die Angeklagten Mag. Michael B***** und Robert B***** bekämpfen dieses Urteil mit einer auf die Gründe der Z 5, 5a, 10 und 11, Mag. Michael B***** auch auf die Z 4 des § 281 Abs 1 StPO gestützten, gemeinschaftlich ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerde.

Rechtliche Beurteilung​

Lediglich mit der Anfechtung des Ausspruches über die Strafe sind sie im Recht.

Der in der Verfahrensrüge (Z 4) des Angeklagten Mag. Michael B***** vorgebrachten Kritik an der Nichterledigung des Antrags, die in der Hauptverhandlung vom 17. März 2005 erfolgte Modifikation der Anklage durch den Staatsanwalt nicht zuzulassen, ist entgegenzuhalten, dass weder eine Ausdehnung der Anklage (§§ 263, 267 StPO) noch deren Modifikation einer Beschlussfassung bedarf oder einer formalen Zurückweisung zugänglich wäre, weshalb das Übergehen des Antrags von vornherein keine Verletzung von Verteidigungsrechten darstellen konnte. Vorliegend besteht im Übrigen die „Modifikation" der Anklage nur in einer Änderung der Wortwahl, die aber keine inhaltliche Veränderung des Anklagevorwurfs beinhaltet. Denn „leitende" Angestellte sind nach der Legaldefinition des § 309 Abs 2 StGB, worauf § 161 StGB verweist, auch Angestellte des Unternehmens, denen - wie hier dem Beschwerdeführer - keine Vertretungsbefugnis zukommt, nur dann, wenn ihnen ein maßgeblicher Einfluss auf die Geschäftsführung zusteht, sie demnach faktische Geschäftsführer sind. Von dieser Rechtslage konnte der anwaltlich vertretene Angeklagte nicht überrascht werden, weshalb auch eine analoge Anwendung der Bestimmung des § 262 StPO, im Sinne einer Vertagung, um sich auf eine nach der Anklage nicht zu erwartende geänderte rechtliche Situation einstellen zu können, nicht in Betracht kommt, ganz abgesehen davon, dass eine Vertagung nicht beantragt wurde.

In seiner auf die Schuldsprüche I A und I C sowie II A bezogenen Mängelrüge (Z 5) vermisst der Angeklagte Mag. Michael B***** der Sache nach Urteilsgründe für die - jedoch unerhebliche, weil nur auf tatsächliche Einflussnahme abzustellen ist (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 161 Rz 13) - „rechtliche Legitimation" seiner „faktischen Geschäftsführung", indem er auszugsweise auf Passagen des Urteils verweist (US 20, 26), diese als Scheinbegründung bezeichnet und letztlich - der Sache nach aus der Z 9 lit a - Feststellungen hiezu gänzlich vermisst. Damit bringt er nicht nur den gesamten formellen Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzesgemäßen Darstellung, sondern lässt auch die entsprechenden Konstatierungen in ihrer Gesamtheit einschließlich jener über seine faktische Geschäftsführertätigkeit außer Acht (US 26 f). Auch bei Verwendung des Ausdrucks „die Fäden ziehen" kann von einer Scheinbegründung (Z 5 vierter Fall) keine Rede sein, weil eine Urteilsbegründung nur dann unzureichend ist, wenn entscheidende Feststellungen gar nicht, denkgesetzwidrig oder nicht empirisch einwandfrei begründet worden sind. Dagegen enthält das Urteil hinreichend Gründe für die Annahme der erforderlichen tatsächlichen Gestionierung (US 26 f iVm 30 f). Da es auf konkrete Einzelgeschäftsführungen rechtlich nicht ankommt, geht die Rüge mangelnder Feststellung einzelner Geschäftsfälle ins Leere. Soweit der Angeklagte Mag. Michael B***** zum Schuldspruch III A - der Sache nach wiederum aus der Z 9 lit a - die Feststellung vermisst, durch die Tathandlung sei die „Befriedigung der Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmälert" worden und dazu noch bemerkt, dass er das „Darlehen zurückbezahlt" habe, ist auf die entsprechenden Feststellungen (US 18 ff) zu verweisen. Danach begann die Exekutionsführung der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse bereits im Jahr 1999 (US 18), ab Juni/Juli 2001 wurden keine Sozialversicherungsbeiträge mehr abgeführt und wurde die Kapitalerhöhung lediglich zur Abwehr der insolvenzrechtlichen Überschuldung beschlossen (US 22). Darüber hinaus wurden im Juli 2001 Abgabenrückstände in Höhe von rund 1,6 Mio S fällig gestellt (US 24), sodass die solcherart mit einer rechtsgrundlosen Vermögensverringerung einhergehende Vereitelung der Befriedigung der Gläubiger, die keine endgültige zu sein braucht (WK² § 156 Rz 20), nicht in Frage steht. Zudem lag - worauf der Beschwerdeführer sogar ausdrücklich hinweist - die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft spätestens Mitte des Jahres 2001 vor (US 30), welcher Umstand, wie bereits aus dem (zufolge echter Realkonkurrenz ergangenen) Schuldspruch wegen § 159 Abs 2 StGB zu erschließen ist, nicht durch die Entnahme bedingt sein musste. Dass die Darlehensgewährung insoweit als „Beschleunigung" bezeichnet wurde (US 25), stellt keine Widersprüchlichkeit (Z 5 dritter Fall) dar, weil dies im Zusammenhang mit den Konstatierungen zu Handlungen im Zustand der bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit (US 31) zu sehen ist. Als undeutlich (Z 5 erster Fall), unvollständig (Z 5 zweiter Fall), widersprüchlich (Z 5 dritter Fall) sowie nicht „ausreichend" begründet (Z 5 vierter Fall) wird die Feststellung zur Bestimmung des formellen Geschäftsführers Thomas M***** zur Abgabe einer unrichtigen Erklärung gemäß § 10 Abs 3 GesmbHG gerügt (Schuldspruch V). Hiezu führt die Mängelrüge jedoch weder unklare Feststellungen noch konkrete angeblich unberücksichtigt gebliebene Verfahrensergebnisse, einander ausschließende Feststellungen oder sonstige Begründungsmängel an und lässt solcherart von vornherein die prozessordnungsgemäße Darstellung des relevierten Nichtigkeitsgrundes vermissen (§ 285a Z 2 StPO). Im Hinblick darauf, dass für die Verantwortlichkeit nach § 122 Abs 2 Z 1 (iVm § 10 Abs 3) GesmbHG nur entscheidend ist, ob die Erklärung über die eingezahlte Stammeinlage zum Zeitpunkt ihres Einlanges beim Registergericht in Bezug auf eine nicht eingeschränkte Verfügungsmacht des Geschäftsführers den Tatsachen entsprach (Leukauf/Steiniger, Strafrechtliche Nebengesetze² Anm 1 b und Mayerhofer, Nebenstrafrecht4 E 2b, je zu § 122 GesmbHG), ist für die Strafbarkeit des Bestimmungstäters nur dessen Kenntnis von der Unrichtigkeit der Erklärung (hier: der unbeschränkten Verfügbarkeit über den Stammeinlagenbetrag) maßgebend, nicht aber, ob dies auch dem Erklärenden bekannt war (Ablehnung der limitiert qualitativen Akzessorietät vgl Fabrizy in WK2 § 12 Rz 44 mwN). In seiner gegen die Schuldsprüche I, II und III gerichteten Tatsachenrüge (Z 5a) bestreitet Mag. Michael B***** (erneut) die Feststellungen zum maßgeblichen Einfluss auf die Leitung der Gesellschaft, ohne konkrete, dagegen sprechende Beweisergebnisse anzuführen. In Bezug auf den Schuldspruch V geht er - entgegen dem aktenmäßig gedeckten und rechtskräftigen Schuldspruch des Mitangeklagten Thomas M***** als unmittelbaren Täter (Schuldspruch IV), aber auch rechtlich verfehlt - abermals davon aus, Thomas M***** habe von der Behebung des als Kapitalerhöhung beschlossenen Betrages nicht „Bescheid gewusst" (US 23; s auch S 259 e/I). In seiner - überwiegend mit jener des Mag. Michael B***** gleichlautenden - Mängelrüge (Z 5) wendet sich der Angeklagte Robert B***** gegen die Feststellungen der „faktischen Geschäftsführung", teilweise der Sache nach aus der Z 9 lit a, indem er - jedoch urteilsfremd - jegliche diesbezügliche Konstatierung bestreitet (s aber US 26 f) sowie eine bloß „floskelhafte Scheinbegründung" behauptet. Demgegenüber finden diese urteilsmäßigen Annahmen eine - gesetzeskonform in gedrängter Darstellung abgefasste (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und durch die geständige Verantwortung (ON 24, S 185 ff/III) aktenmäßig gedeckte - Begründung (US 26 f iVm 31), sodass dem Urteil formelle Mängel nicht anhaften. Im Übrigen ist auf die Ausführungen zur Mängelrüge des Angeklagten Mag. Michael B***** zu verweisen. Die - ebenfalls gleichsinnige - Tatsachenrüge (Z 5a) des Angeklagten Robert B***** vermag erhebliche Bedenken an den entscheidungswesentlichen Feststellungen aus dem Akteninhalt nicht zu erwecken, zumal sie demselben rechtlich verfehlten Ansatz erliegt. Auch insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Beide Beschwerdeführer wenden sich in ihrer Subsumtionsrüge (Z 10) betreffend den Schuldspruch III A gegen die Annahme der faktischen Geschäftsführung, weil - ihrer Ansicht nach - eine solche im Gegensatz zur Annahme des Erstgerichtes (US 26, 27 iVm 30, 31) „nicht unterstellt" werden könne. Die Behauptung, im Übrigen wäre die Tat unter die Bestimmung des § 153 StGB zu subsumieren gewesen, lässt die Feststellungen zum gläubigerschädigenden Aspekt außer Acht. Mangels Festhalten am gesamten Urteilsinhalt überschreiten die Nichtigkeitswerber daher den Anfechtungsrahmen dieses materiellen Nichtigkeitsgrundes.

In der Strafbemessungsrüge (Z 11) jedoch zeigen beide Beschwerdeführer zutreffend auf, dass den Umständen, wonach Mag. Michael B***** „eine bestimmende Rolle aufgrund seines Einflusses bei der Geschäftsführung" hatte und Robert B***** „die Bestimmung durch Ausnützen seines Einflusses" vornahm, keine zusätzliche erschwerende Bedeutung zukommt. Die den beiden Angeklagten jeweils als faktischen Geschäftsführern sowie Mag. Michael B***** auch als leitendem Angestellten zur Last liegenden Vergehen der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 StGB sowie das Verbrechen der betrügerischen Krida nach § 156 StGB setzen in der hier aktuellen Begehungsweise als leitende Angestellte (§§ 161, 309 StGB) voraus, dass die Angeklagten die angelasteten Tathandlungen eben durch ihren Einfluss auf die formal-rechtlich bestellte Geschäftsleitung begangen haben (s auch die diesbezüglichen Feststellungen US 26 f). Die aggravierende Bewertung dieser Umstände bei der Strafbemessung verstößt demnach, soweit sie sich auf die Schuldsprüche nach §§ 156, 159 StGB bezieht, nicht aber in Ansehung der Anstiftung des Thomas M***** zum Faktum V (§ 122 GmbHG), gegen das in § 32 Abs 2 erster Satz StGB verankerte Doppelverwertungsverbot.

In diesem Umfang war den Nichtigkeitsbeschwerden daher Folge zu geben und der Ausspruch über die Strafe aufzuheben, während die Nichtigkeitsbeschwerden im Übrigen zu verwerfen waren. Bei der demnach erforderlichen Neubemessung der Strafe innerhalb des zufolge § 28 StGB heranzuziehenden Strafrahmens des § 156 Abs 2 StGB (Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren) war zugunsten der beiden unbescholtenen Angeklagten ihr bislang ordentlicher Lebenswandel, zu welchem ihre Taten in auffallendem Widerspruch stehen, das teilweise Geständnis sowie die teilweise, nicht bloß geringe Schadensgutmachung als mildernd zu werten. Erschwerend wirkt sich demgegenüber das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen aus. Bei Abwägung dieser Strafbemessungsgründe und unter Bedachtnahme auf die in § 32 StGB normierten allgemeinen Grundsätze überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, weshalb, zumal angesichts des Vorlebens der Angeklagten und ihrer Lebensführung begründete Aussicht auf künftiges Wohlverhalten besteht, in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach § 41 StGB ein Unterschreiten der Mindeststrafe gerechtfertigt ist. Demgemäß wäre hinsichtlich Mag. Michael B***** eine Freiheitsstrafe von zehn Monaten, bei Robert B***** eine solche von sieben Monaten tat- und tätergerecht. Bei grundsätzlicher Beibehaltung der schon vom Erstgericht gewählten Strafenkombination nach § 43a Abs 2 StGB entspricht bei Mag. Michael B***** eine Geldstrafe von 300 Tagessätzen und demgemäß eine bedingt nachzusehende Freiheitsstrafe von fünf Monaten, bei Robert B***** eine Geldstrafe von 240 Tagessätzen und eine bedingt nachzusehende Freiheitsstrafe von drei Monaten den spezial- und generalpräventiven Strafbedürfnissen. Der Bestimmung des Tagessatzes war hinsichtlich Mag. Michael B***** ein monatliches Einkommen von 3.000 EUR zugrunde zu legen. Unter Einbeziehung der aliquoten Sonderzahlungen und Berücksichtigung der Sorgepflicht für ein minderjähriges Kind - jene für seine berufstätige Gattin tritt dabei in den Hintergrund - ist unter Heranziehung der Bestimmungen der Existenzminimumverordnung als Orientierungshilfe ein Betrag von monatlich rund 1.650 EUR als abschöpfbares Einkommen anzunehmen. Daraus errechnet sich ein Tagessatz von 55 EUR.

Hinsichtlich Robert B*****, der monatlich 2.000 EUR verdient und für zwei Kinder zu sorgen hat, ist auch bei Berücksichtigung seiner Sorgepflichten für seine Ehefrau von einem monatlich abschöpfbaren Einkommen von rund 750 EUR auszugehen, woraus sich ein Tagessatz von 25 EUR ergibt.

Mit ihren Berufungen waren demnach die Angeklagten Mag. Michael B***** und Robert B***** sowie die Staatsanwaltschaft auf diese Strafneubemessung zu verweisen.

Über den Angeklagten Alfred W*****, der gegen den Strafausspruch die Berufung angemeldet, aber nicht ausgeführt hat, verhängte das Schöffengericht nach § 159 Abs 1 StGB eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von vier Monaten, wobei als mildernd nichts, als erschwerend der lange Deliktszeitraum und die mehrfache Tatbegehung gewertet wurden. Dieser Erschwerungsgrund verliert indes beim Vergehen der grob fahrlässigen Benachteiligung von Gläubigerinteressen an Bedeutung, weil eine Mehrheit von Kridahandlungen und demgemäß auch eine länger andauernde Delinquenz gleichsam deliktsimmanent sind. Dazu kommt, dass dem Berufungswerber, der unbescholten ist, der gewichtige Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 2 StGB zugute zu halten ist. Die solcherart korrigierten Strafbemessungsgründe rechtfertigen aber eine maßvolle Reduzierung der (bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe auf drei Monate, weshalb der Berufung insoweit Folge zu geben war.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.