OGH 4Ob127/05p

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Klägerin ist eine Bierbrauerei mit Sitz in Budweis (Ceske Budejovice) in Tschechien. In Budweis wird bereits seit 1265 Bier gebraut. Etwa seit 1750 wird Budweiser Bier in die umliegenden Länder, darunter auch nach Österreich, exportiert. Ab 1895 gab es ein Depot in Wien und bis zum Ende des 1. Weltkriegs wurde Budweiser Bier in großen Mengen nach Österreich verkauft. Nach 1918 brach der Export nach Wien und Österreich vorübergehend ein, ab 1925 stiegen die Verkaufszahlen wieder an.

Seit 1995 vertreibt die Klägerin in Tschechien Bier unter der Bezeichnung „Bud Super Strong"; es wird seit 1997 auch nach Österreich exportiert. Es handelt sich dabei um ein Bockbier, von dem jährlich 30.000 bis 35.000 Flaschen verkauft werden; es sind dies etwa 90 bis 110 hl. Insgesamt hat die Klägerin in den letzten Jahren etwa 41.000 hl Bier jährlich nach Österreich exportiert.

Die Klägerin ist Inhaberin zahlreicher internationaler und österreichischer Wort- und Wortbildmarken, und zwar insbesondere in der Klasse 32 (Biere), mit Prioritäten, die zum Teil bis 1950 zurückreichen. Dazu zählen „Budweiser", „Budweiser Budvar", „Budweiser Budbräu" und „Budvar". Die Klägerin und ihre österreichischen Vertriebspartner verwenden die geschützten Zeichen auf ihren Flaschenetiketten, Kartons, Bierdeckeln, Rechnungsblocks, Sonnenschirmen, Aufklebern, Bierfässern, Fahrzeugen udgl.

Mit Erkenntnis vom 10. 4. 2002 erklärte der Oberste Patent- und Markensenat die international registrierte Marke der Klägerin „Bud" für das Gebiet der Republik Österreich infolge Nichtgebrauchs für unwirksam. Die Marke „Bud" sei in den letzten 5 Jahren vor Antragstellung in Österreich nur als Abkürzung für „Budweiser Budvar" oder „Budweiser Budbräu" und nicht als eigenständige Bezeichnung verwendet worden. Die Marke „Budbräu" wurde aufgrund eines Antrags vom 12. 7. 2001 gelöscht.

Die Beklagte betrieb jedenfalls bis Oktober 1999 in Wien einen Getränkegroß- und -detailhandel. Neben diversen anderen Biersorten bot sie auch das amerikanische Bier „American Bud" an. Sie verkaufte in geringen Mengen auch Bier der Bezeichnung „Bud Light". Die beiden Biersorten stammen vom weltweit größten Bierproduzenten, einer US-amerikanischen Großbrauerei. Dieses Unternehmen ist Inhaberin der Marke „American Bud" mit Beginn der Schutzfrist 4. 3. 1997. Die Marke ist prioritätsjünger als sämtliche Marken der Klägerin.

Die US-amerikanische Brauerei erhielt 1911 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin das Recht eingeräumt, auf dem Gebiet der USA und in den übrigen außereuropäischen Ländern die Marke „Budweiser" zu benutzen; ausgenommen sollte nur der Zusatz „Original" sein.

Die Klägerin begehrt 1. die Beklagte zu verpflichten, es ab sofort im Gebiet der Republik Österreich zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „Bud" oder verwechselbar ähnliche Bezeichnungen in Bezug auf oder im Zusammenhang mit Bier oder gleichartigen Waren, insbesondere im Zusammenhang mit der Bestellung, der Entgegennahme von Bestellungen, dem Anbieten, Bewerben, Inverkehrbringen, dem Verkauf oder Vertrieb von Bier oder gleichartigen Waren, kennzeichenmäßig zu verwenden, sofern es sich nicht um Erzeugnisse der Klägerin handelt, sowie 2. die Beseitigung jeder diesem Verbot widerstreitenden Bezeichnung, soweit der Beklagten die Verfügung darüber oder ein diese ermöglichender Einfluss auf den unmittelbar Verfügungsberechtigten zusteht. Die Klägerin stellt darüber hinaus ein Veröffentlichungs- und ein Rechnungslegungsbegehren. Die Beklagte greife in ihre (prioritätsälteren) Markenrechte ein. Es liege Warenidentität vor; der Markenbestandteil „Bud" sei gemeinsamer Wortstamm sämtlicher Marken der Klägerin. Damit bestehe Verwechslungsgefahr; die beteiligten Verkehrskreise ordneten das von der Beklagten vertriebene Bier „American Bud" dem Unternehmen der Klägerin zu. Dies begründe auch die Gefahr der Irreführung im Sinn des § 2 UWG. Die Beklagte beute den guten Ruf des Unternehmens der Klägerin aus. Die mit dem Bier der Klägerin verbundenen Gütevorstellungen würden auf das von der Beklagten vertriebene Bier übertragen. Das das Zeichen „Bud" sei im Übrigen auch durch bilaterale Abkommen geschützt; diese Abkommen verletze die Beklagte. Die Beklagte handle damit sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG. Der Bezeichnung „Bud" komme überdies Verkehrsgeltung zu; die Beklagte verstoße daher auch gegen § 9 UWG.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Die Bezeichnung „Bud" sei keine geografische Herkunftsangabe im Sinn der VO 2081/92 /EWG; die bilateralen Abkommen zum Schutz dieses Zeichens behinderten den Warenverkehr im Sinn des Art 28 EG. Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr. Kein inländischer Verbraucher werde annehmen, dass mit „Bud" auf das Erzeugnis „Budweiser" und dessen Herkunftsort hingewiesen werde. Mit „American Bud" werde vielmehr ausdrücklich auf eine Herkunft aus Amerika verwiesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Bezeichnung „Bud" werde vom tschechischen Verbraucher nicht mit einer bestimmten Region oder einem bestimmten Ort in Verbindung gebracht, und zwar auch nicht mit Ceske Budejovice, dem Sitz der Klägerin. Die Bezeichnung „Bud" sei keine Herkunftsangabe und bezeichne auch keine Waren und Dienstleistungen, die aus einem bestimmten Ort stammten; sie sei weder historisch noch aktuell jemals als Ortsbezeichnung im Gebiet der Tschechischen Republik verwendet worden. Damit sei aber auf Grund der Vorabentscheidung des EuGH vom 18. 11. 2003 der Schutz der Bezeichnung „Bud" durch den bilateralen Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Tschechoslowakischen Republik vom 11. 6. 1976 nicht mit dem Grundsatz des freien Warenverkehrs vereinbar. Das Verhalten der Beklagten verstoße daher nicht gegen § 1 UWG. Auch ein Eingriff in Marken- und Kennzeichenrechte liege nicht vor; die Marken der Klägerin und die Buchstabenfolge „Bud" seien einander nicht ähnlich, die Klägerin habe für die Bezeichnung „Bud Super Strong" keine Verkehrsgeltung erreicht. Die Annahme, „Bud" könnte als Hinweis auf Budweis als Herkunftsort des unter der Bezeichnung „American Bud" vertriebenen Biers verstanden werden, sei „völlig weltfremd und nicht sachgerecht". Damit scheide auch eine Irreführung aus.

Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung des Klagebegehrens und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Ein Eingriff in die Marken- und Kennzeichenrechte der Klägerin liege nicht vor. Der durchschnittliche Verbraucher nehme das Zeichen der Beklagten in seiner Gesamtheit als komplexes Zeichen wahr; der dominierende Wortbestandteil „American Bud" werde als Einheit betrachtet. Die bildlichen, klanglichen und begrifflichen Unterschiede zwischen dem Zeichen der Beklagten und den geschützten Zeichen der Klägerin seien für den durchschnittlichen Verbraucher erkennbar; es bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Marken der Klägerin seien nicht im Sinn des § 10 Abs 2 MSchG bekannt. Mangels Verwechslungsgefahr scheide aber auch eine Irreführung nach § 2 UWG aus. Die Klägerin könne sich auch nicht auf den bilateralen Vertrag vom 11. 6. 1976 berufen, weil nach den Vorgaben des EuGH der erforderliche Bezug zwischen der geschützten Bezeichnung („Bud") und der geografischen Herkunft des Erzeugnisses (Budweis) darin bestehen müsse, dass die Bezeichnung auf den Ort oder das Gebiet bzw ausnahmsweise den Staat der Erzeugung oder Verarbeitung deutlich hinweist. „Bud" müsste daher auch ohne Bezugnahme auf Bier bei einem signifikanten Teil der tschechischen Bevölkerung eine gedankliche Verbindung zur Stadt Budweis oder zumindest zu Tschechien herstellen, was nicht der Fall sei. Der Beklagten sei daher auch kein Verstoß gegen § 1 UWG vorzuwerfen.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig und berechtigt.

1. Die Klägerin macht geltend, das Berufungsgericht habe die Verwechslungsgefahr zu Unrecht verneint. Dieser Vorwurf ist nicht berechtigt:

Die Verwechslungsgefahr ist nach ständiger Rechtsprechung (ua 4 Ob 239/04g = ÖBl 2005/28 - GOLDHASE mwN; s auch EuGH C-251/95 = ÖBl 1998, 106 - SABEL/PUMA; C-39/97 = ÖBl 1999, 105 - CANON; C-342/97 = ÖBl 1999, 305 - LLOYD/LOINT'S) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist auf den Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die Elemente zu berücksichtigen sind, die die Marken unterscheiden und dominieren. Es kommt entscheidend darauf an, wie die Marken auf den - durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen - Durchschnittsverbraucher dieser Art von Waren oder Dienstleistungen wirken. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke/ein Zeichen normalerweise als Ganzes wahr und achtet nicht auf die Einzelheiten. Trotz eines geringen Grads der Ähnlichkeit zwischen Marken kann eine Verwechslungsgefahr gegeben sein, wenn die Ähnlichkeit zwischen den von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen groß und die Kennzeichnungskraft der (älteren) Marke von Haus aus oder auf Grund ihrer Bekanntheit hoch ist.

Die Entscheidung der Vorinstanzen steht mit dieser Rechtsprechung im Einklang. Neben der grafischen Gestaltung der Bildmarken ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Bezeichnung „Bud" in den Marken der Klägerin nicht allein steht, sondern jeweils Teil eines Wortes ist (Budweiser, Budvar, Budweiser Budvar, Budweiser Budbräu). Der durchschnittliche Verbraucher wird auch wegen des Wortes „American" keine Verbindung zu Bier herstellen, das aus der Tschechischen Republik stammt.

2. Die Klägerin macht weiters geltend, durch die Marke der Beklagten werde das angesprochene österreichische Publikum im Sinne des § 2 UWG irregeführt. Es gehe davon aus, dass Bier der Marke „American Bud" aus dem Unternehmen der Klägerin stamme. Die Beklagte handle auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, weil sie die bekannten Biermarken der Klägerin nachahme und den hervorragenden Ruf des Budweiser Biers ausnütze. Die Klägerin erkennt allerdings selbst, dass auch die von ihr behauptete Irreführung und Rufausbeutung eine Ähnlichkeit der Zeichen voraussetzen, die aber - wie zu 1. dargelegt - nicht vorliegt.

3. Damit bleibt der Einwand der Klägerin zu prüfen, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Bezeichnung „Bud" sei keine einfache und mittelbare geografische Bezeichnung, deren Schutz durch den bilateralen Vertrag vom 11. 6. 1976 daher nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei.

Nach Art 7 Abs 1 des bilateralen Vertrags vom 11. 6. 1976 zwischen der Republik Österreich und der Tschechoslowakischen Sozialistischen Republik über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und sonstigen auf die Herkunft hinweisenden Bezeichnungen landwirtschaftlicher und gewerblicher Erzeugnisse, BGBl Nr 1981/75, finden alle gerichtlichen ... Maßnahmen, die nach der Gesetzgebung des Vertragsstaats, in dem der Schutz in Anspruch genommen wird, für die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs oder sonst für die Unterdrückung unzulässiger Bezeichnungen in Betracht kommen, ... Anwendung, wenn nach diesem Vertrag geschützte Namen und Bezeichnungen entgegen diesen Bestimmungen im geschäftlichen Verkehr für Erzeugnisse ... benutzt werden. Dazu gehört nach Anlage B zum Durchführungsübereinkommen im Zusammenhang mit Bier auch die Bezeichnung „Bud". Der Schutz nach Art 7 Abs 1 setzt keine Verwechslungsgefahr voraus.

Das Erstgericht hat dem EuGH mit Beschluss vom 26. 2. 2001 vier Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, die die Vereinbarkeit des im oben genannten Vertrag verankerten Schutzes der Bezeichnung „Bud" mit dem Gemeinschaftsrecht betreffen. Gefragt wurde insbesondere, ob auch eine geografische Angabe geschützt ist, die im Ursprungsland weder der Name einer Gegend noch eines Ortes oder Landes ist und im Ursprungsland (auch) nicht als geografische Bezeichnung für ein bestimmtes Produkt verstanden wird.

In seiner Vorabentscheidung vom 18. 11. 2003, C-216/01 , verweist der EuGH darauf, dass der mit einem bilateralen Abkommen verfolgte Zweck, die Erzeuger eines Vertragsstaats daran zu hindern, geografische Bezeichnungen des anderen Staats zu verwenden und damit den Ruf der Erzeugnisse von Unternehmen aus den betreffenden Gebieten oder Orten auszunutzen, die Lauterkeit des Wettbewerbs sichern soll (RNr 99). Auch dem bilateralen Vertrag vom 11. 6. 1976 liege ein solcher Zweck zugrunde (RNr 100). Ergebe sich aus den Feststellungen, dass die Bezeichnung „Bud" nach den tatsächlichen Gegebenheiten und dem begrifflichen Verständnis, die in der Tschechischen Republik bestehen, ein Gebiet oder einen Ort in diesem Staat bezeichnet ... , stehe der Erstreckung dieses Schutzes auf das Gebiet eines Mitgliedstaats wie Österreich nichts entgegen (RNr 101; ebenso RNr 107). Art 28 und 30 EG stünden zwar nicht der Bestimmung eines bilateralen Vertrags entgegen, nach der einer einfachen und mittelbaren geografischen Herkunftsangabe des Drittlands in dem einführenden Mitgliedstaat ein von jeglicher Irreführungsgefahr unabhängiger Schutz gewährt wird ... (RNr 103); Art 28 EG stehe jedoch der Anwendung einer derartigen Bestimmung entgegen, nach der einer Bezeichnung, die sich im Drittland weder unmittelbar noch mittelbar auf die geografische Herkunft des damit bezeichneten Erzeugnisses bezieht, in dem einführenden Mitgliedstaat ein derartiger Schutz gewährt wird (RNr 111).

Die Vorinstanzen haben die Ausführungen des EuGH dahin verstanden, „Bud" müsse auch ohne Bezugnahme auf Bier von einem bedeutenden Teil der tschechischen Verbraucher eine gedankliche Verbindung zur Stadt Budweis oder zumindest zu Tschechien hervorrufen. Sie haben daher nicht geprüft, ob die tschechischen Verbraucher „Bud" in Verbindung mit Bier als Hinweis auf einen Ort oder eine Region verstehen, und (nur) festgestellt, dass die Bezeichnung „Bud" in der Tschechischen Republik nicht mit einer bestimmten Region oder einem bestimmten Ort in Verbindung gebracht wird, und zwar auch nicht mit dem Sitz der Klägerin Ceske Budejovice. „Bud" sei weder historisch noch aktuell jemals als Ortsbezeichnung auf dem Gebiet der Tschechischen Republik verwendet worden. Die Vorinstanzen haben dabei übersehen, dass der EuGH in RNr 54 klarstellt, was unter einer einfachen und mittelbaren geografischen Herkunftsbezeichnung zu verstehen ist:

Die maßgebliche Bezeichnung muss zwar nicht als solche ein geografischer Name, zumindest aber doch geeignet sein, den Verbraucher darauf hinzuweisen, dass das damit bezeichnete Produkt aus einem bestimmten Ort, einem bestimmten Gebiet oder einem bestimmten Land stammt. Dieses Verständnis, das im Übrigen auch der bisherigen Rechtsprechung des EuGH entspricht (vgl etwa C-3/91 [Exportur/Lor Sa und Confiserie du Tech] = Slg 1992 I-05529) ist miteinzubeziehen, wenn geprüft wird, ob die Bezeichnung „Bud" nach den tatsächlichen Gegebenheiten und dem begrifflichen Verständnis, die in der Tschechischen Republik bestehen, ein Gebiet oder einen Ort in diesem Staat bezeichnet. Nach den Ausführungen des EuGH ist damit aber zu fragen, ob die Verbraucher „Bud" in Verbindung mit Bier als Herkunftsbezeichnung verstehen.

Der EuGH trägt damit der Tatsache Rechnung, dass nur die Verbindung der Bezeichnung „Bud" mit Bier zu einer Rufausbeutung führen kann, wie sie der Schutz geografischer Bezeichnungen verhindern will. Ob „Bud" allein als Herkunftsangabe verstanden wird, ist hingegen ohne Bedeutung. Es trifft daher nicht zu, dass, wie die Beklagte in der Revisionsbeantwortung meint, das Erstgericht „genau den vom EuGH vorgezeichneten Weg gegangen" sei (AS 461), indem es RNr 54 außer Acht gelassen hat. RNr 101 und 107 verweisen auf die „tatsächlichen Gegebenheiten und das begriffliche Verständnis" der tschechischen Verbraucher; was mit „begrifflichem Verständnis" gemeint ist, geht aber aus RNr 54 hervor. Nicht überzeugend ist auch, wenn die Beklagte meint (AS 459), es gehe nicht darum, ob eine bestimmte Bezeichnung mit einem Ort in Verbindung gebracht werde und als Beispiel dafür Marken anführt, bei denen der Herstellungsort der dazugehörigen Produkte bekannt ist, wie zB Wolfsburg für VW oder Wien für Manner Schnitten. Anders als im Fall der Bezeichnung „Bud" für Bier wird in den von der Beklagten genannten Fällen nicht ein als Hinweis auf einen Ort, eine Region oder einen Staat verstandene Angabe als Zeichen für eine Ware benutzt, sondern die Bekanntheit der - ohne jeden Anklang an die Ortsbezeichnung gebildeten - Marke hat dazu geführt, dass (auch) der Ort mit einer bestimmten Ware in Verbindung gebracht wird. Die Ausführungen der Beklagten sind daher auch nicht geeignet, das Rechtsmittelvorbringen der Klägerin zu entkräften, es hätte erhoben werden müssen, ob und mit welchem Ort oder Gebiet die tschechischen Verbraucher „Bud" als Bezeichnung eines Bierprodukts in Verbindung bringen. Die Klägerin hat damit - zu Recht - verlangt, es hätte geprüft werden müssen, wie die tschechischen Verbraucher „Bud" in Verbindung mit Bier verstehen; sie hat keine Prüfung gefordert, ob „Bud" mit einem bestimmten Ort in Verbindung gebracht wird. Gerade dies ist ja - für „Bud" allein - geprüft und verneint worden.

Die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen reichen damit nicht aus, um die Frage abschließend beurteilen zu können, ob der bilaterale Vertrag vom 11. 6. 1976 mit seinem Schutz der Bezeichnung „Bud" dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, weil nicht feststeht, ob es sich bei der Bezeichnung „Bud" um eine einfache und mittelbare geografische Herkunftsbezeichnung handelt. Damit liegt ein (auch im Revisionsverfahren wahrzunehmender) sekundärer Feststellungsmangel und keine unrichtige Tatsachenfeststellung vor, die - hier ist der Beklagten zuzustimmen - einer Überprüfung im Revisionsverfahren entzogen wäre.

Das Erstgericht wird im fortzusetzenden Verfahren festzustellen haben, ob die tschechischen Verbraucher „Bud" in Verbindung mit Bier als Hinweis darauf verstehen, dass das Bier aus einem bestimmten Ort, einem bestimmtem Gebiet oder einem bestimmtem Land stammt.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.