OGH 10ObS89/05v

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der am 30. 9. 1944 geborene und daher zum Stichtag 1. 6. 2000 55 Jahre alte Kläger war vom 6. 8. 1958 bis 1. 12. 1999 mit Ausnahme der Zeit des Präsenzdienstes beim Niederösterreichischen P***** beschäftigt. Er absolvierte in der Zeit vom 6. 8. 1958 bis 5. 8. 1962 die Lehre im Lehrberuf Setzer und war anschließend vom 6. 8. 1962 bis 30. 3. 1963 als Schriftsetzer im Unternehmen tätig. Nach Absolvierung des Präsenzdienstes war er vom 31. 3. 1964 bis 1975 als Schriftsetzer im Unternehmen tätig und absolvierte die Ausbildung zum Maschinsetzer. Von 1976 bis April 1988 war er als Korrektor tätig. Von Mai 1988 bis August 1999 war der Kläger als Verkaufsinnendienstmitarbeiter - ab September 1998 im Expressdruck - tätig.

Der Kläger übte im Wesentlichen eine Mischtätigkeit aus Verkaufsinnendienst und Außendienst aus, wobei er stets weit überwiegend und zuletzt ausschließlich im Innendienst eingesetzt war. Er war bei seiner Tätigkeit im Innendienst mit der Kalkulation, Auftragsvorbereitung, Abrechnung und Fakturierung und im Außendienst auch mit Zustellungen betraut. Der Kläger war im Innendienst zunächst in einer größeren Abteilung tätig. Er hatte Preise abzuschätzen und kam bei dieser Tätigkeit auch Termindruck vor. Er wechselte in der Folge in die Abteilung Expressdruck, wo Kunden akquiriert wurden und er einem geringeren Stress ausgesetzt war. Er hatte bei seiner konkreten Tätigkeit zwei- bis dreimal pro Woche auch Kartons mit Drucksorten mit einem Gewicht von 20 bis 30 kg zu tragen. Der Kläger kann auf Grund der bei ihm bestehende Leidenszustände noch leichte bis mittelschwere Arbeiten im Gehen, Stehen oder Sitzen verrichten. Arbeiten, welche mit überwiegendem (mehr als die Hälfte der Arbeitszeit) Bücken verbunden sind, sind ausgeschlossen. Ein ständiger besonderer Zeitdruck ist dem Kläger nicht mehr zumutbar. Leidensbedingte Krankenstände sind nicht zu erwarten. Auf Grund dieses Leistungskalküls ist der Kläger weiterhin in der Lage, die nur fallweise mit einem besonderen Zeitdruck verbundene Tätigkeit eines Verkaufsinnendienstmitarbeiters in einem Druckereibetrieb auszuüben. Das Heben und Tragen schwerer Lasten ist für einen mit Kalkulation und Auftragsvorbereitung befassten Sacharbeiter, wie es der Kläger war, nicht berufstypisch. Die weiteren bei der Berufsausübung des Klägers vorgekommenen Tätigkeiten sind nicht kalkülsüberschreitend. Ein ständiger besonderer Zeitdruck ist bei der relevanten Tätigkeit des Klägers als Verkaufsinnendienstmitarbeiter nicht gegeben. Der Erwerb allenfalls erforderlicher zusätzlicher EDV-Kenntnisse ist dem Kläger zumutbar. Das Erstgericht gab dem allein noch verfahrensgegenständlichen Begehren des Klägers auf Gewährung einer vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit ab 1. 6. 2000 statt. Es verwies in seiner rechtlichen Beurteilung auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach die Übergangsbestimmung des § 587 Abs 4 ASVG idF SVÄG 2000, nach der männliche Versicherte, die nach dem 22. 5. 1943 geboren wurden und die vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit nach dem 22. 5. 2000 beantragt haben, keinen Anspruch auf diese Pensionsleistung mehr hätten, gegen das Gemeinschaftsrecht verstoße und daher auf Grund der unmittelbaren und vorrangigen Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechtes unbeachtlich sei. Es bestehe daher für den Kläger, der am 30. 5. 2000 einen Antrag auf Gewährung einer vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit gestellt habe, weiterhin die Möglichkeit der Gewährung dieser Leistung zum Stichtag 1. 6. 2000. Da der Kläger unbestritten die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für diese Leistung erfülle und es bei der von ihm konkret ausgeübten Tätigkeit zu kalkülsüberschreitenden Hebe- und Tragebelastungen gekommen sei, erfülle er die Voraussetzungen für die Gewährung der begehrten Leistung nach § 253d ASVG.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab. Bei der geminderten Arbeitsfähigkeit im Sinn des § 253d Abs 1 Z 4 ASVG dürfe der Versicherte nicht auf andere als die bisher überwiegend geleisteten Tätigkeiten verwiesen werden. Eine Verweisung auf Tätigkeiten, die zwar im Kernbereich völlig mit der bisherigen Tätigkeit übereinstimmten, bei denen jedoch Nebentätigkeiten wegfielen, die mit der Haupttätigkeit nicht typischerweise verbunden seien, sei aber zulässig. Da für den Beruf des Verkaufsinnendienstmitarbeiters ein Tragen von Lasten von 20 bis 30 kg nicht berufstypisch sei und damit nicht zum Kernbereich dieser Tätigkeit gehöre, könne der Kläger auch im Sinne des § 253d ASVG noch auf diese Tätigkeit verwiesen werden.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteiles abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei hat von der ihr eingeräumten Möglichkeit der Erstattung einer Revisionsbeantwortung keinen Gebrauch gemacht.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist. Sie ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt. Der Kläger hält im Wesentlichen an seiner Ansicht fest, er erfülle die Voraussetzungen für die begehrte Pensionsleistung, weil es bei der von ihm konkret ausgeübten Tätigkeit zu kalkülsüberschreitenden Hebe- und Tragebelastungen gekommen sei.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Es ist zwischen den Parteien nicht strittig, dass nach der bereits von den Vorinstanzen zutreffend zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes für den Kläger zum Stichtag 1. 6. 2000 noch die Gewährung einer vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit nach der bereits aufgehobenen Bestimmung des § 253d ASVG in Betracht kommt (vgl SSV-NF 15/74 ua).

Anspruch auf vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit nach § 253d Abs 1 ASVG hat der Versicherte unter anderem dann, wenn er in mindestens der Hälfte der Beitragsmonate während der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag eine gleiche oder gleichartige Tätigkeit ausgeübt hat (Z 3) und infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes nicht mehr imstande ist, durch diese Tätigkeit (Z 3) wenigstens die Hälfte des Entgeltes zu erwerben, das ein körperlich und geistig gesunder Versicherter regelmäßig durch eine solche Tätigkeit zu erzielen pflegt (Z 4). Es trifft zu, dass es nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof für die Beurteilung der Frage, ob der Versicherte die überwiegend ausgeübte Tätigkeit im Sinn des § 253d Abs 1 Z 3 ASVG weiter ausüben kann, zulässig ist, den Versicherten auf Arbeiten zu verweisen, die zwar im Kernbereich völlig mit der bisher geleisteten Tätigkeit übereinstimmen, bei denen jedoch Nebentätigkeiten wegfallen, die am Arbeitsmarkt mit der Haupttätigkeit nicht typischerweise verbunden sind, sondern nur an einem konkreten Arbeitsplatz anfallen und denen auch dort nur ein im Vergleich zur Haupttätigkeit ganz untergeordneter Stellenwert zukommt. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber im Fall des § 253d Abs 1 Z 4 ASVG nicht nur von einem Berufsschutz im Sinne einer Verweisbarkeit innerhalb der Berufsgruppe, sondern von einem „Tätigkeitsschutz" ausging (SSV-NF 12/4 mwN ua).

Im Fall des Klägers ist nach den Feststellungen des Erstgerichtes davon auszugehen, dass er im Wesentlichen eine Mischtätigkeit aus Verkaufsinnendienst und Außendienst ausübte, wobei er stets weit überwiegend und zuletzt ausschließlich im Innendienst eingesetzt war. Zur Beantwortung der entscheidungswesentlichen Frage, ob der Tätigkeit des Klägers im Außendienst im Vergleich zu seiner überwiegenden Tätigkeit im Innendienst ein nur ganz untergeordneter Stellenwert zukam, bedarf es genauerer Feststellungen insbesondere zum zeitlichen Ausmaß der beiden Tätigkeiten im maßgebenden Beobachtungszeitraum der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag. Nur wenn sich herausstellen sollte, dass der Tätigkeit des Klägers im Außendienst in diesem Zeitraum im Hinblick auf das zeitliche Ausmaß und die Bedeutung der beiden Tätigkeiten nur ein ganz untergeordneter Stellenwert zukam, wird man die Tätigkeit des Klägers im Außendienst im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichtes als bloße „Nebentätigkeit" qualifizieren können. Sollte sich allerdings herausstellen, dass beispielsweise auf die Tätigkeit des Klägers im Innendienst etwa zwei Drittel und auf seine Tätigkeit im Außendienst etwa ein Drittel seiner Arbeitskraft entfallen ist, könnte nicht mehr davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Tätigkeit des Klägers im Außendienst um eine bloße Nebentätigkeit gehandelt hätte. In diesem Fall wäre somit bei der Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Gewährung einer vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit gemäß § 253d ASVG von der Gesamttätigkeit des Klägers (Innendienst und Außendienst) auszugehen. Eine Aufsplitterung dieser Gesamttätigkeit in die Innendiensttätigkeit einerseits und in die Außendiensttätigkeit andererseits sowie eine Verweisung auf die Innendiensttätigkeit, wie dies das Berufungsgericht vornahm, wäre in diesem Fall durch das Gesetz, das nicht nur einen Berufsschutz, sondern einen „Tätigkeitsschutz" vorsieht, nicht gedeckt (vgl SSV-NF 6/126 mwN). Schließlich wird das Erstgericht noch ausdrücklich festzustellen haben, ob die das Leistungskalkül des Klägers überschreitenden Hebebzw Tragebelastungen im Zusammenhang mit dem Transport von Kartons mit Drucksorten mit einem Gewicht von 20 bis 30 kg im Rahmen der Innen- oder Außendiensttätigkeit des Klägers angefallen sind und ob gegebenenfalls solche kalkülsüberschreitenden Hebe- und Tragebelastungen bei einer Tätigkeit im Außendienst nicht nur am konkreten Arbeitsplatz zu erbringen waren, sondern in Druckereibetrieben berufstypisch mit einer Außerdiensttätigkeit verbunden sind. Erst nach Vorliegen dieser fehlenden Feststellungen wird beurteilt werden können, ob der Kläger die Voraussetzungen für die von ihm begehrte Leistung erfüllt. Im Falle einer neuerlichen Klagsstattgebung wird das Erstgericht den Urteilsspruch entsprechend § 89 Abs 2 ASGG zu fassen und der beklagten Partei im Sinne dieser Bestimmung die Leistung einer in sinngemäßer Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO bemessenen vorläufigen Zahlung aufzutragen haben. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.