Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
1. Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, die angefochtene Entscheidung widerspreche der Rechtsprechung zur Ähnlichkeitsprüfung bei Wortbildmarken. Der Wortteil sei nur maßgebend, wenn er unterscheidungskräftig sei.
Die Beklagte gibt die Rechtsprechung richtig wieder (ua 4 Ob 185/02p; 4 Ob 113/03a = ecolex 2004/340 [Schumacher]). Sie verkennt jedoch, dass auch an sich schwache Zeichenbestandteile Schutz genießen. Wie kennzeichnungskräftig eine Marke/ein Markenbestandteil ist, ist einer der Umstände, die bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind (s 4 Ob 325/00y = ÖBl 2001, 159 T-ONE mwN). Die geringere Kennzeichnungskraft kann dabei durch die größere Ähnlichkeit der Zeichen und/oder der einander gegenüberstehenden Waren oder Dienstleistungen aufgewogen werden. Die Frage, ob nach den im konkreten Fall gegebenen Umständen Verwechslungsgefahr besteht, bildet im Übrigen regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO.
2. Als weitere erhebliche Rechtsfrage macht die Beklagte geltend, dass Rechtsprechung zur Definition von Spielzeug in markenrechtlicher Hinsicht fehle. Ein „game controller" sei kein Spielzeug, sondern eine Fernbedienung für eine Spielkonsole.
Dass sich der Oberste Gerichtshof mit der „Definition von Spielzeug in markenrechtlicher Hinsicht" bisher nicht befasst hat, vermag keine erhebliche Rechtsfrage zu begründen. Die Warenähnlichkeit ist nach den von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätzen zu beurteilen. Danach kommt es darauf an, ob das Publikum glauben kann, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH C-39/97 = Slg 1998 I-05507 CANON, RdNr 29). Die angefochtene Entscheidung geht im Einklang mit dieser Rechtsprechung davon aus, dass dies für „Spielzeug" und Spielkonsolen (samt Zubehör, wie Fernbedienungen) zutrifft.
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