Spruch:
Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung
Der Kläger begehrte mit seiner Oppositionsklage die Feststellung, der Anspruch der Beklagten, seiner unterhaltsberechtigten Tochter, aus dem vollstreckbaren Beschluss des Bezirksgerichts Baden vom 5. November 1999, zu dessen Hereinbringung das Erstgericht mit Beschluss vom 1. April 2003 die Forderungsexekution nach § 294a EO bewilligt hatte, sei wegen der Selbsterhaltungsfähigkeit seiner Tochter erloschen. Insgesamt hatte die Beklagte nach den auch jetzt nicht in Zweifel gezogenen Urteilsannahmen der Vorinstanzen an rückständigem und laufendem Unterhalt 5.802,93 EUR im Exekutionsweg geltend gemacht, wovon nur ein Anspruch von 3.670 EUR als zu Recht bestehend und demnach das Oppositionsklagebegehren nur mit 2.132,93 EUR als berechtigt beurteilt wurde. Die Klagestattgebung blieb unangefochten, der Kläger wendete sich mit seiner - erfolglosen - Berufung gegen die Teilabweisung von 3.670 EUR sA. Der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht an rückständigem Unterhalt entschied, betrug somit 3.670 EUR. Die zweite Instanz sprach aus, die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO sei nicht zulässig (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
Nun legte das Erstgericht das als „außerordentliche“ Revision bezeichnete Rechtsmittel des Klägers unmittelbar dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor. Diese Vorgangsweise widerspricht der seit dem Inkrafttreten der Wertgrenzennovelle 1997, BGBl I 1997/140, geltenden Rechtslage:
Rechtliche Beurteilung
Nach stRsp des erkennenden Senats gehören Oppositionsklagen an sich nicht zu den familienrechtlichen Streitigkeiten nach § 502 Abs 4 ZPO, es sei denn, es wäre der aus dem Gesetz gebührende Unterhalt selbst strittig (zuletzt 3 Ob 290/02x = EFSlg 102.142 mwN). Ist der Klagegrund - wie im Anlassfall - das behauptete Erlöschen des betriebenen Unterhaltsrückstands wegen Eintritts der Selbsterhaltungsfähigkeit des beklagten Unterhaltsgläubigers, so betrifft der Streitgegenstand die Frage nach dem Weiterbestehen eines aus dem Gesetz gebührenden Unterhaltsanspruchs iSd § 49 Abs 2 Z 2 JN. Dabei handelt es sich um eine familienrechtliche Streitigkeit gemäß § 502 Abs 5 Z 1 ZPO, für die zwar der absolute Revisionsausschluss nach § 502 Abs 2 ZPO nicht gilt. Allerdings besteht zufolge § 508 Abs 1 ZPO auch in einer familienrechtlichen Streitigkeit nach § 49 Abs 2 Z 2 JN, bei der der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz - wie hier - insgesamt 20.000 EUR nicht übersteigt (§ 502 Abs 4 ZPO), keine Möglichkeit zur Erhebung einer außerordentlichen Revision, wenn das Berufungsgericht - wie hier - die ordentliche Revision nicht zuließ. Eine Partei kann jedoch einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, diesen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei. Mit diesem Schriftsatz ist zugleich die ordentliche Revision auszuführen. Gemäß § 508 Abs 2 ZPO ist dieser Antrag beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen, von diesem dem Berufungsgericht vorzulegen (§ 507b Abs 2 ZPO) und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO zu behandeln, auch wenn die Revision fälschlicherweise als „außerordentliche“ bezeichnet wurde.
Der Rechtsmittelwerber hat das als „außerordentliche“ Revision bezeichnete Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und auch ausgeführt, weshalb er, entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts, die Revision für zulässig erachtet, jedoch beantragt, der Oberste Gerichtshof möge die außerordentliche Revision zulassen und das angefochtene Urteil dahingehend abändern, dass seiner Berufung Folge gegeben werde. Dem Obersten Gerichtshof steht im derzeitigen Verfahrensstadium keine Entscheidungskompetenz zu. Er darf über die Revision erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, ein ordentliches Rechtsmittel sei doch zulässig (stRsp, 3 Ob 290/02x mwN uva).
Das Erstgericht hat deshalb die „außerordentliche“ Revision dem Berufungsgericht vorzulegen. Dabei bleibt es der Beurteilung der Vorinstanzen überlassen, ob der in der vorliegenden Form gestellte Antrag den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entspricht, oder ob ein Verbesserungsauftrag zu erteilen ist (§ 84 Abs 3, § 474 Abs 2 zweiter SatzZPO).
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