OGH 4Ob7/04i

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die in Malta ansässige Klägerin, die über eine Zweigniederlassung in Graz verfügt, bietet Telefondienstleistungen unter Verwendung sogenannter "Mehrwertnummern" an, also von Telefonnummern, bei denen höhere Gebühren verrechnet werden. Zu diesem Zweck schließt sie Verträge mit Unternehmen, die solche Mehrwertnummern vermitteln, zur Verfügung stellen oder betreiben. Um mögliche Kunden auf ihre Telefondienstleistungen aufmerksam zu machen, inseriert die Klägerin in Zeitungen. Kunden können die angegebene Nummer anrufen und die dabei angebotenen Telefondienstleistungen in Anspruch nehmen. Von dem Unternehmen, das die Mehrwertnummern vermittelt, zur Verfügung stellt oder betreibt, erhält die Klägerin einen bestimmten Anteil der erhöhten Gebühren, die dem Anrufer verrechnet werden. Die Beklagte betreibt ein Telefonvermittlungsunternehmen, das auch Mehrwertnummern zur Verfügung stellt, vermittelt und Vertragspartnern überlässt. Zu 39 Cg 85/00v des Handelsgerichtes Wien stellte die Klägerin das mit Sicherungsantrag verbundene Begehren, die Beklagte sei schuldig, es ab sofort zu unterlassen, dass von ihr angebotene oder vermittelte oder zur Verfügung gestellte Mehrwerttelefonnummern für Veröffentlichungen oder Bewerbungen von Mehrwerttelefonnummern in Inseraten betreffend eine bestimmte Partnervermittlung mit unrichtigen Preisangaben, insbesondere unrichtigen Textansagen oder für Werbung mit ähnlichem Inhalt, verwendet werden; in eventu, sie sei schuldig, der Klägerin die Vertragspartner der betreffenden Mehrwerttelefonnummern bekannt zu geben. Der Sicherungsantrag wurde abgewiesen; im Hauptverfahren trat am 14. 3. 2002 Ruhen des Verfahrens ein.

Zu 39 Cg 38/00g des Handelsgerichtes Wien stellte die Klägerin das mit Sicherungsantrag verbundene Begehren, die Beklagte sei schuldig, es ab sofort zu erwirken, dass von ihr angebotene, vermittelte oder zur Verfügung gestellte Telefonmehrwertnummern nicht für Inserate mit dem Inhalt verwendet würden, es werde hier über ein verstecktes Mikrofon abgehört und/oder die Belauschten wüssten nichts davon, dass sie abgehört werden und/oder mit Preisangaben ohne Währungsbezeichnung. Der Sicherungsantrag wurde rechtskräftig abgewiesen (SZ 74/151 = ÖBl 2003, 22 - Das versteckte Mikrofon); im Hauptverfahren trat am 28. 2. 2002 Ruhen des Verfahrens ein. Zu 39 Cg 69/00s des Handelsgerichtes Wien stellte die Klägerin das mit Sicherungsantrag verbundene Begehren, die Beklagte sei schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu erwirken, dass von ihr angebotene oder vermittelte oder zur Verfügung gestellte Telefon-Mehrwertnummern nicht für Veröffentlichungen oder Bewerbungen von Mehrwert-Telefonnummern mit unrichtigen Preisangaben, insbesondere unrichtigen Textansagen wie "Ihr Anruf wird mit ca 6 S/15 sec. vergebührt" oder für Werbung mit ähnlichem Inhalt verwendet werden. Der Sicherungsantrag wurde in zwei Instanzen rechtskräftig abgewiesen; im Hauptverfahren trat am 21. 3. 2002 Ruhen ein. Im Verfahren 12 Hv 1130/01x des Landesgerichtes für Strafsachen Graz wurden Paul B***** und Robert K***** nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148 1. Fall StGB schuldig gesprochen, weil sie im Weg von SMS-Sendungen an Mobiltelefone von über 2400 Personen ein Gewinnspiel angeboten hatten, bei dem man Mehrwertnummern der Beklagten anzurufen hatte, unter denen ein mehrminütiges Tonband abgespielt wurde, auf dem ein Gewinnspiel erklärt wurde, wobei allerdings Gewinne tatsächlich nicht ausgespielt wurden, hingegen den Verurteilten (nach Abzug der Kosten der Beklagten für die Überlassung der Mehrwertnummer) ein hohes Einkommen zufloss; das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen. Die Klägerin hat der Beklagten zahlreiche von dieser verwaltete und an Kunden weitergegebene Mehrwertnummern genannt und sie aufgefordert, ihr die Stammdaten ihrer Vertragspartner bekannt zu geben; die Kunden der genannten Mehrwertnummern verstießen bei deren Nutzung gegen die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, gegen ihren Verhaltenskodex und gegen das UWG, indem sie zu niedere oder überhaupt keine Tarife oder Tarife ohne Zeitangabe angäben, die Mehrwertnummern in Inseraten mit sittenwidrigem Inhalt bewürben und ihre Identität nicht preisgäben. Die Daten würden zur Einbringung von Wettbewerbs- und allenfalls Schadenersatzklagen benötigt. Die Beklagte verweigerte der Klägerin die gewünschten Auskünfte und verwies sie an die Regulierungsbehörde für das Gebiet der Telekommunikation, die die Klägerin an die Beklagte zurückverwies und erklärte, aus rechtlichen Gründen zur Erteilung entsprechender Auskünfte unzuständig zu sein.

Die Klägerin stellte zuletzt das Begehren:

1. Die Beklagte sei schuldig, der Klägerin als Vertragspartner diejenigen Vertragspartner bekannt zu geben, die im Rahmen von Telefondiensten der Beklagten gegen die allgemeinen Geschäftsbedingungen AGB Telefon und/oder AGB Telefonbusinessline und Erotikline und/oder den Verhaltenskodex der Beklagten und/oder gegen die Bestimmungen des UWG verstoßen, wie zB durch unrichtige Angabe der Höhe des Tarifs; Nichtbekanntgabe des Diensteanbieters;

Behauptungen, dass ohne Wissen des Anrufers über ein verstecktes Mikrofon andere Personen belauscht werden, oder sinngleiche Behauptungen;

2. zwischen der Klägerin und der Beklagten werde festgestellt, dass die Beklagte für alle Schäden haftet, die die Klägerin als Vertragspartner durch Verweigerung der Bekanntgabe von Vertragspartnern erleidet, die gegen die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (AGB Telefon, AGB Telefonbusinessline und Erotikline) und/oder gegen den Verhaltenskodex der Beklagten und/oder gegen die Bestimmungen des UWG verstoßen, wie zB durch unrichtige Angaben der Höhe des Tarifs; Nichtbekanntgabe des Diensteanbieters; Behauptungen, dass ohne Wissen des Anrufers über ein verstecktes Mikrofon andere Personen belauscht werden, oder sinngleiche Behauptungen.

Die Beklagte verletze ihre eigenen Geschäftsbedingungen und ihren Verhaltenskodex und schädige so die Klägerin, die sich an die entsprechenden Regelungen und Vereinbarungen wie auch an das Gesetz halte und dadurch Wettbewerbsnachteile in Kauf nehmen müsse. Die Beklagte verletze ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin. Die Klägerin habe ohne die gewünschten Auskünfte keine Möglichkeit, gegen die Nutzer der genannten Mehrwertnummern rechtlich vorzugehen, um deren Gesetzesverstöße abstellen zu lassen. Ihr stehe als Vertragspartnerin der Beklagten ein Auskunftsrecht zu, weil sie in den Schutzbereich der AGB der Beklagten und deren Verhaltenskodex falle. Die Beklagte habe vertragswidrig weder die gewünschten Auskünfte erteilt, noch die entsprechenden Mehrwertnummern gesperrt, weshalb sie für die erheblichen Schäden in Form von Geschäftseinbußen hafte, die der Klägerin auf Grund der aufgezeigten Wettbewerbsverletzungen entstünden.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie stelle nur die technische Grundlage - also das Transportmittel - zur Verfügung, über die unter anderem auch Mehrwertdienste erbracht würden, und habe keine Möglichkeit, den Inhalt der von den verschiedenen Mehrwertdienstanbietern angebotenen Leistungen zu kontrollieren. Dies sei auch durch das verfassungsgesetzlich gewährleistete Fernmeldegeheimnis und das Telekommunikationsgesetz untersagt. Die Beklagte verstoße nicht gegen das UWG. Ihr sei nicht bekannt, welche ihrer Vertragspartner Vertragsverletzungen begangen hätten; ihr sei auch kein einem Vertragspartner zurechenbares Verhalten bekannt, das sie zur Auflösung des Vertragsverhältnisses mit ihrem Kunden verpflichten würde. Auch unter Berücksichtigung des § 87 TKG und der Richtlinie 97/66/EG sei es ihr rechtlich nicht möglich, der Klägerin Daten ihrer Vertragspartner bekannt zu geben. Mangels rechtswidrigen und/oder schuldhaften Verhaltens hafte die Beklagte nicht für der Klägerin allenfalls entstehende Schäden. Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 4 Ob 134/01m = ÖBl 2003, 22 - Das versteckte Mikrofon bestehe für die Beklagte - solange nicht für sie etwa durch eine gerichtliche Entscheidung klar gestellt sei, dass entweder mit den von ihr beigestellten Telefonleitungen und -nummern oder im Zuge der Werbung hiefür eindeutig rechtswidrig gehandelt werde - unabhängig von der im einzelnen Fall bestehenden Vertragslage keine Pflicht, den Telefondienstleister zur Änderung seines Verhaltens unter Androhung des Entzugs der Nummern zu zwingen. Betreffend die behaupteten Anlassfälle verwies die Beklagte auf die Entscheidungen in den entsprechenden Verfahren. Die Beurteilung strafbarer Handlungen falle ausschließlich in die Kompetenz der Strafgerichte. Ein vertragliches Auskunftsrecht stehe der Klägerin nicht zu. Der Schutzzweck der von der Klägerin angeführten Vertragsbestimmungen und Normen stelle nur auf Kunden (Konsumenten) ab; ihr Ziel sei es, den Kunden die notwendigen Vorweginformationen zur Verfügung zu stellen, um sie vor unüberlegten Vertragsabschlüssen zu schützen. Auch das von der Klägerin angeführte Konsultationsverfahren der Regulierungsbehörde habe ausschließlich den Zweck, es dem Kunden des jeweiligen Mehrwertdienstanbieters zu ermöglichen, die behaupteten Ansprüche des Vertragspartners (Mehrwertdienstanbieters) auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen, diene aber gerade nicht dazu, Dritten, die in keinem Vertragsverhältnis zum betreffenden Kunden stünden, Stammdaten im Sinn des §§ 87 TKG bekannt zu geben.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Was Gegenstand der Vorverfahren sei, könne wegen Streitanhängigkeit oder Forderungsverzicht im gegenständlichen Verfahren nicht zur Begründung des nunmehrigen Urteilsbegehrens herangezogen werden. Im Übrigen sei den Grundsätzen der Entscheidung 4 Ob 134/01m = ÖBl 2003, 22 - Das versteckte Mikrofon zu folgen. Danach hafte die Beklagte weder gem § 18 UWG noch gem § 9 Abs 2 PrAG für Werbeeinschaltungen ihrer Vertragspartner im Zusammenhang mit der Werbung für Mehrwertnummern. Die Beklagte sei darüber hinaus weder gesetzlich noch vertraglich verpflichtet, der Klägerin einen gesetzesuntreuen Wettbewerber namhaft zu machen. Die Beklagte müsse zwar aufgrund des Vertrags mit ihren Kunden die gesetzlichen Auflagen einhalten, daher sehr wohl - wenn ihr deren Verletzung bekannt werde - entsprechende Schritte gegen ihre Mehrwertnummernkunden unternehmen. Die Beklagte sei aber nicht verpflichtet, aktiv die Dienste der einzelnen Mehrwertnummernkunden zu überwachen, deren Werbeeinschaltungen zu überprüfen oder sich vorlegen zu lassen oder Tonbänder abzuhören, die die Kunden den Anbietern anböten, und dahin zu überprüfen, ob diese gegen gesetzliche Bestimmungen verstießen. Auch ein strafrechtlicher Vorwurf reiche nicht aus, vertragliche Konsequenzen zu ziehen; vielmehr könne die Beklagte zuwarten, bis die Straf- oder Verwaltungsbehörde eine entsprechende Beurteilung vornehme. Wohl könnten sich aus den vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten der Beklagten gegenüber ihren vertragstreuen Kunden Schadenersatzansprüche ergeben; die Beklagte müsse allerdings erst reagieren, wenn ihr Vertragsverletzungen zugetragen würden. In diesem Zusammenhang habe die Klägerin auf den Glücksspielfall verwiesen. Es fehle allerdings an einem entsprechenden Vorbringen, wonach es bereits zu einer strafrechtlichen Verurteilung gekommen sei. Ein Feststellungsinteresse sei nicht zu erkennen, weil eine Leistungsklage schon möglich sei: Die Klägerin behaupte ja schon den Eintritt eines Vermögensschadens, habe diesen aber ziffernmäßig nicht näher dargestellt.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil das Urteil mit höchstgerichtlicher Rechtsprechung, insbesondere der Entscheidung 4 Ob 134/01m = ÖBl 2003, 22 - Das versteckte Mikrofon, in Einklang stehe. Das Begehren sei nur soweit ausreichend bestimmt, als es sich an konkret behaupteten wettbewerbswidrigen Handlungen orientiere. Ihm stünde §§ 87 ff TKG entgegen, wonach die Übermittlung von Stammdaten grundsätzlich nur soweit erfolgen dürfe, als das für die Erbringung jenes Telekommunikationsdienstes, für den diese Daten ermittelt und verarbeitet worden seien, durch den Betreiber erforderlich sei. Stammdaten dürften nur für die Zwecke des Abschlusses, der Durchführung, Änderung oder Beendigung des Vertrages mit dem Teilnehmer, zur Verrechnung der Entgelte oder zur Erstellung von Teilnehmerverzeichnissen ermittelt oder verarbeitet werden. Im Hinblick auf die Erfordernisse des Grundrechts auf Datenschutz sei die Zulässigkeit der Ermittlung, Verarbeitung und Übermittlung von personenbezogenen Daten auf das unbedingt notwendige Mindestmaß zur Erreichung des Ziels des Telekommunikationsrechts zu beschränken. Da die Klägerin nicht Verbraucherin gem § 1 KSchG sei, könne sie ihr Begehren auch nicht auf § 5d Abs 3 KSchG stützen. Auch § 18 UWG komme als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Für die Beklagte sei im übrigen keinesfalls klargestellt, dass mit den von ihr beigestellten Telefonleitungen und -nummern oder im Zuge der Werbung hiefür eindeutig rechtswidrig gehandelt werde: Wohl berufe sich die Klägerin darauf, der Beklagten die behaupteten Wettbewerbsverstöße der Vertragspartner der Beklagten bekannt gegeben zu haben; das Ansinnen der Klägerin liefe jedoch darauf hinaus, dass die Beklagte verhalten wäre, die sonst den Gerichten obliegende Beurteilung der Wettbewerbsmäßigkeit des Verhaltens der Mitbewerber der Klägerin selbst vorzunehmen. Von einer gerichtlichen Verurteilung habe die Klägerin lediglich im Zusammenhang mit dem Gewinnspiel gesprochen, indem sie die Verurteilung der Betreiber der diesbezüglichen Mehrwertnummern wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs behauptet habe. Die Klägerin habe dazu allerdings nicht vorgebracht, dass dies der Beklagten mit der Aufforderung, die Telefonnummer zu sperren oder den Betreiber zu nennen, bekannt gegeben worden wäre. Die Aufforderung an die Beklagte sei nach dem Vorbringen der Klägerin vielmehr lediglich auf die Behauptung der Klägerin gestützt worden, es liege offensichtlich schwerer Betrug vor, wobei dieser Behauptung auch Zeitungsartikel angeschlossen gewesen seien. Damit könne nicht von einer hinreichenden Klarstellung eines eindeutig rechtswidrigen Handelns durch gerichtliche Entscheidung gesprochen werden. Dass die Beklagte nach rechtskräftiger Verurteilung der Inhaber der Mehrwertdienste zur Sperre der Mehrwertnummern oder Bekanntgabe der Betreiber an die Klägerin aufgefordert worden wäre, sei nicht behauptet worden. Eine konkrete vertragliche Bestimmung, aufgrund derer die Beklagte gegenüber der Klägerin zur gewünschten Auskunftsleistung gehalten wäre, werde nicht aufgezeigt. Sei die Beklagte aber weder verpflichtet, vor Klarstellung eines eindeutig rechtswidrigen Verhaltens des Telefondienstleisters diesen zur Änderung seines Verhaltens zu zwingen, noch der Klägerin solche Telefondienstleister bekanntzugeben, fehle auch dem Feststellungsbegehren die Grundlage. Das Klagebegehren lasse sich letztlich auch nicht aus Art 18 der RL 2000/31/EG ableiten. Diese Bestimmung verpflichte die Mitgliedstaaten nur, eine Klagemöglichkeit sicherzustellen, die es im Zusammenhang mit Diensten der Informationsgesellschaft ermögliche, rasch Maßnahmen zu treffen, um eine mutmaßliche Rechtsverletzung abzustellen und zu verhindern, dass den Betroffenen weiter Schaden entstehe.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt; das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

Vorauszuschicken ist, dass die Beklagte in dem vom Berufungsgericht mehrfach genannten Vorverfahren allein auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen in Anspruch genommen worden ist; sie hat dort obsiegt, weil der erkennende Senat ihre Haftung gem § 18 UWG für das Verhalten ihrer Mehrwert-Kunden verneint hat, wobei eine Erörterung der Frage, ob die Beklagte auf Grund überwiegender Interessen der Klägerin verpflichtet wäre, dieser den Namen des Telefondienstleisters bekannt zu geben, damit sie gegen den Mitbewerber vorgehen kann (§ 91 Abs 3 letzter Satz TKG; § 8 Abs 1 Z 4 DSG 2000), ausdrücklich unterblieben ist (4 Ob 134/01m = SZ 74/151 = ÖBl 2003, 22 - Das versteckte Mikrofon). Für die Berechtigung des im Streitfall geltend gemachten Anspruchs eines (der Beklagten vertraglich verbundenen) Mitbewerbers auf Auskunftserteilung über einen Telefondienstleister sowie des Feststellungsbegehrens für die Haftung zukünftiger Schäden ist somit aus dieser Entscheidung nichts zu gewinnen.

Die Beklagte ist ein Unternehmen, das ua ein öffentliches Kommunikationsnetz - in Form eines Telefon-Festnetzes - bereitstellt (§ 3 Z 1 Telekommunikationsgesetz - TKG 2003). Sie gewährt Teilnehmern - darunter der Klägerin - auf Grund von Verträgen Zugang zu ihrem Netz (§ 3 Z 19 TKG 2003) über Mehrwertnummern, ohne selbst Inhalte über diese Mehrwertnummern anzubieten oder eine redaktionelle Kontrolle über sie auszuüben (vgl § 3 Z 9 TKG 2003). Insoweit ist streng zu unterscheiden zwischen der (von der Beklagten zur Verfügung gestellten) Infrastruktur (Transport-Ebene) und dem von den Teilnehmern über Mehrwertnummern angebotenen Inhalt (Inhalte-Ebene; vgl dazu Fallenböck/Tillian, Zur Auskunfts- und Mitwirkungspflicht der Internet-Provider, MR 2003, 404 ff, 408). Die Rechtsprechung unterscheidet deshalb bei "Telefon-Mehrwertdiensten" zwischen dem Vertrag des Anschlussinhabers mit dem Netzbetreiber und dem (davon gesonderten) Vertrag mit dem Mehrwertdiensteleister, dessen Partner

der jeweilige Benutzer des Anschlusses ist (1 Ob 244/02t = ecolex

2003, 832 = RdW 2003, 693). Dass die Beklagte nicht gem § 18 UWG für

jene Unternehmen einstehen muss, denen sie Mehrwertnummern in ihrem Netz zur Verfügung stellt, hat der erkennende Senat schon ausführlich begründet (4 Ob 134/01m = SZ 74/151 = ÖBl 2003, 22 - Das versteckte Mikrofon). Sie ist aber - entgegen den Revisionsausführungen - auch nicht als Mittäterin, Anstifterin oder Gehilfin wettbewerbswidrigen Verhaltens solcher Unternehmen zu beurteilen, weil nach dem festgestellten Sachverhalt von einer bewussten Förderung des beanstandeten Verhaltens keine Rede sein kann.

Zentrale Frage des vorliegenden Rechtsstreits ist die Berechtigung des Auskunftsverlangens eines Teilnehmers gegenüber einem Netzbetreiber, der eine bloße Einwahlmöglichkeit in sein Netz zur Verfügung stellt, nach identifizierenden Daten eines anderen Teilnehmers, der - den Behauptungen nach - als dessen Mitbewerber den anfragenden Teilnehmer durch wettbewerbswidriges Verhalten (hier: Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften) schädigt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin bietet das TKG, dessen zentraler regulatorischer Anknüpfungspunkt die Infrastruktur und nicht die übermittelten Inhalte sind (Fallenböck/Tillian aaO 409), weder in seiner bis zum 19. 8. 2003 geltenden Fassung (TKG 1997) noch in der Fassung BGBl I 70/2003 (TKG 2003) eine Anspruchsgrundlage für das Auskunftsbegehren.

Personenbezogene Daten ("Stammdaten") durften und dürfen - ohne Zustimmung der Betroffenen - nur übermittelt werden, soweit das für die Erbringung jenes Telekommunikationsdienstes, für den diese Daten ermittelt und verarbeitet worden sind, durch den Betreiber erforderlich ist (§ 91 Abs 2 TKG 1997; § 96 Abs 2 TKG 2003). Der Gesetzgeber hat schon in den EB zum Fernmeldegesetz betont, dass im Hinblick auf die Erfordernisse des Grundrechts auf Datenschutz die Zulässigkeit ua der Übermittlung von personenbezogenen Daten auf das unbedingt notwendige Mindestmaß zur Erreichung des Ziels des Telekommunikationsrechts zu beschränken ist (abgedruckt bei Zanger/Schöll, TKG § 87 Rz 17). Diese Rechtslage wurde durch das TKG insoweit noch weiter verschärft, als nach diesem Gesetz die Übermittlung der genannten Daten nicht nur zweckbezogen, sondern zweckerforderlich zu sein hat (Zanger/Schöll aaO § 91 Rz 20; Mayer-Schönberger/Brandl, Telekommunikationsgesetz und Datenschutz, ecolex 1998, 272 ff).

Die Übermittlung von personenbezogenen Daten an Dritte, denen auf diese Weise eine gerichtliche Abstellung wettbewerbswidrigen Verhaltens ermöglicht werden soll, ist durch diese Gesetzeslage nicht gedeckt, mag das störende Verhalten auch im Anbieten von Inhalten im Kommunikationsnetz des Betreibers bestehen; eine solche Datenweitergabe ist nämlich für den Betrieb des Telekommunikationsdienstes keinesfalls erforderlich. Eine von der Klägerin gewünschte Ausdehnung des Übermittlungsrechts von Daten ganz allgemein auf die "Geltendmachung von Forderungen und Behandlung von Streitfällen" kommt - bei der nach ihrem Wortlaut und Sinn gebotenen engen Auslegung der Ausnahmebestimmung - nicht in Betracht. Verfehlt ist in diesem Zusammenhang der Hinweis der Klägerin auf den Zweck des TKG, Wettbewerbsverzerrungen oder Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern (§ 1 Abs 2 lit b TKG 2003), sind damit doch erkennbar regulatorische Maßnahmen zum Schutz der Freiheit des Wettbewerbs angesprochen, nicht hingegen Zielsetzungen zur Verhinderung unlauteren Wettbewerbs.

Auch aus der RL 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr ist der geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht abzuleiten, weil Art 18 der RL 2000/31/EG , auf den sich die Klägerin beruft, zwar den Mitgliedstaaten Handlungspflichten auferlegt, jedoch keine subjektiven Rechte von Einzelpersonen begründet.

Verfehlt ist auch die Argumentation der Klägerin, aus § 5d Abs 3 letzter Satz KSchG sei der von ihr geltend gemachte Auskunftsanspruch abzuleiten: Die in Umsetzung der RL 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz geschaffenen Bestimmungen der §§ 5a bis 5j und 31a KSchG regeln das Verhältnis zwischen dem im Fernabsatz auftretenden Unternehmer und dem angesprochenen Verbraucher und bezwecken angesichts der besonderen Risiken des angesprochenen Vertriebssystems einen erhöhten Verbraucherschutz (siehe dazu Krejci in Rummel, ABGB³ §§ 5a-5i KschG Rz 1). Die dort festgelegten Informationspflichten des im Fernabsatz auftretenden Unternehmers bestehen gegenüber dem Verbraucher (arg. § 5d Abs 3 letzter Satz KSchG: "...der Verbraucher muss jedoch die Möglichkeit haben ..."); sie stehen (nur) unter der Sanktion einer Verwaltungsstrafe oder einer Verlängerung des Rücktrittsrechts nach § 5e KSchG (Krejci aaO Rz 27). Dass aber als weitere Rechtsfolge einer Verletzung der Informationspflichten ein Netzbetreiber ermächtigt wäre, Dritten Name und Anschrift eines Diensteanbieters bekanntzugeben, der sich über sein Netz an Verbraucher wendet, kann diesen Bestimmungen nicht entnommen werden und wäre auch angesichts des zuvor aufgezeigten Regelungszwecks dort nicht zu erwarten. Zuletzt ist darauf zu verweisen, dass ein allgemeiner, im bürgerlichen Recht begründeter und gewohnheitsrechtlich anerkannter Auskunftsanspruch dem österreichischen Recht fremd ist (zur unterschiedlichen deutschen Rechtslage vgl Kitz, Die Auskunftspflicht des Zugangsvermittlers bei Urheberrechtsverletzungen durch seine Nutzer, GRUR 2003, 1014 ff, 1016).

Es bleibt daher zu prüfen, ob das TKG, dessen Zweck es ist, "durch Förderung des Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten" (§ 1 TKG), und das auch eine umfassende Regelung der Rechte und Pflichten von Telekommunikaitonsunternehmen enthält, nicht mangels Anordnung einer Auskunftspflicht von Telekommunikationsunternehmen gegenüber Dritten lückenhaft ist.

Nach hA ist die gesamte geltende Rechtsordnung Maßstab bei Beantwortung der Frage, ob eine Gesetzeslücke vorliegt. Ob eine Gesetzeslücke vorliegt, ist auf Grund der Rechtsordnung einschließlich aller auch als Auslegungskriterien heranzuziehenden Maßstäbe zu beurteilen. Eine - hier allein in Frage kommende - teleologische Lücke liegt vor, wenn die - mit Hilfe der Interpretationsregeln ermittelte - ratio legis (das höhere Rechtsprinzip) in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz die Erstreckung der Rechtsfolgenanordnung (der Werttendenz) einer gesetzlichen Norm (oder auch mehrerer Vorschriften) auf den gesetzlichen nicht unmittelbar geregelten Fall fordert (F. Bydlinski in Rummel, ABGB³ § 7 Rz 2 mwN).

Im E-Commerce-Gesetz (BGBl I 152/2001 - ECG), das den rechtlichen Rahmen für bestimmte Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs regelt (§ 1 ECG) und unter das etwa Dienste fallen, die Informationen über ein elektronisches Netz übermitteln, die den Zugang zu einem solchen vermitteln oder die Informationen eines Nutzers speichern (§ 3 Z 1 ECG), hat der Gesetzgeber neben einer allgemeinen Auskunftspflicht des Diensteanbieters gegenüber einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde (§ 18 Abs 2 und 3 ECG) für solche Diensteanbieter, die von einem Nutzer eingegebene Informationen speichern ("Hosting"; § 16 ECG), eine besondere Auskunftspflicht eingeführt: Derartige Diensteanbieter haben den Namen und die Adresse eines Nutzers ihres Dienstes, mit dem sie Vereinbarungen über die Speicherung von Informationen abgeschlossen haben, auf Verlangen dritten Personen zu übermitteln, sofern diese ein überwiegendes rechtliches Interesse an der Feststellung der Identität eines Nutzers und eines bestimmten rechtswidrigen Sachverhalts haben sowie überdies glaubhaft machen, dass die Kenntnis dieser Informationen eine wesentliche Voraussetzung für die Rechtsverfolgung bildet (§ 18 Abs 4 ECG).

Ein Betreiber von Telekommunikationsdiensten ist einem Diensteanbieter nach § 16 ECG insoweit vergleichbar, als beide nur die technischen Vorrichtungen bereitstellen, die es einem Teilnehmer erst ermöglichen, auf diesem Weg wettbewerbs- oder sonst rechtswidrig zu handeln, ohne den Inhalt der über das benutzte Netz vermittelten Information zu bestimmen. Auch das Telekommunikationsunternehmen trifft daher grundsätzlich keine Haftung für den über sein Netz verbreiteten Inhalt. Damit bleibt aber derjenige, dessen Interessen durch rechtswidrige Inhalte verletzt werden, schutzlos, wenn er nicht weiß, wer diese Inhalte verbreitet, und auch gegenüber dem Telekommunikationsunternehmen keinen Auskunftsanspruch hat. Der Umstand, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des TKG keine dem § 18 Abs 4 ECG vergleichbare Auskunftspflicht gegenüber Dritten angeordnet hat, spricht nach Auffassung des erkennenden Senats für die Annahme einer planwidrigen Gesetzeslücke, die im Wege der Gesetzesanalogie geschlossen werden muss. Die der Auskunftspflicht des § 18 Abs 4 ECG zugrundeliegenden Wertungen können im Analogieschluss wegen der vergleichbaren Interessenlage der Betroffenen auf den im TKG ungeregelten Fall einer Auskunftspflicht gegenüber einem Telekommunikationsunternehmen übertragen werden. Ein Telekommunikationsunternehmen, das ein öffentliches Kommunikationsnetz betreibt, hat daher den Namen und die Adresse eines Nutzers, der auf Grund einer Vereinbarung über dieses Netz Mehrwertdienste anbietet, auf Verlangen dritten Personen zu übermitteln, sofern diese ein überwiegendes rechtliches Interesse an der Feststellung der Identität eines Nutzers und eines bestimmten rechtswidrigen Sachverhalts sowie überdies glaubhaft machen, dass die Kenntnis dieser Informationen eine wesentliche Voraussetzung für die Rechtsverfolgung bildet.

Belange des Datenschutzes stehen diesem Auskunftsbegehren nicht entgegen. Die Bestimmungen des Datenschutzes sind auf die im TKG geregelten Sachverhalte anzuwenden (§ 87 Abs 1 TKG 1997; § 92 Abs 1 TKG 2003). Gemäß der Generalnorm des § 7 Abs 2 DSG hat eine befugte Datenübermittlung neben der Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der Betroffenen auch die rechtliche Befugnis des Auftraggebers zur Voraussetzung. Diese Befugnis ergibt sich im Anlassfall aus der analogen Anwendung des § 18 Abs 4 ECG. Ob der vom Kläger geltend gemachte Auskunftsanspruch allenfalls auch aus vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten der Beklagten gegenüber der Klägerin, die sich ihrem Umfang nach teils direkt aus dem Gesetz, teils aus der Vertragsauslegung ergeben (Koziol/Welser II12 5; Rummel in Rummel, ABGB³ § 914 Rz 18 je mwN), abgeleitet werden könnte, bedarf bei dieser Rechtslage keiner weiteren Prüfung. Im Streitfall besteht daher - wie ausgeführt - ein gesetzlicher Anspruch der Klägerin, unter den genannten Voraussetzungen die gewünschten Daten von der Beklagten zu erhalten. Dieser Anspruch besteht aber nicht umfassend, sondern immer nur bezogen auf bestimmte Nutzer des Kommunikationsnetzes der Beklagten. Insoweit ist das zu allgemein gefasste Begehren der Klägerin auf Auskunftserteilung nicht ausreichend bestimmt.

Um die Klägerin nicht mit einer Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofs zu überraschen, die zu einer Klageabweisung mangels Bestimmtheit ihres Begehrens führen müsste, ist ihr Gelegenheit zu geben, im Hinblick auf die erstmals in dritter Instanz vertretene Rechtsansicht ihr Klagebegehren durch Anführung jener Mehrtwertnummern zu präzisieren, unter denen - ihrer Behauptung nach - gesetzwidrige Inhalte unter Zuhilfenahme des Kommunikationsnetzes der Beklagten vermittelt werden. Sie wird weiters ihr überwiegendes rechtliches Interesse an der Feststellung der Identität eines bestimmten Nutzers und eines bestimmten rechtswidrigen Sachverhalts sowie überdies glaubhaft zu machen haben, dass die Kenntnis dieser Informationen eine wesentliche Voraussetzung für die von ihr beabsichtigte Rechtsverfolgung bildet. Erst nach Ergänzung der Feststellungen im aufgezeigten Sinn wird die Berechtigung eines konkreten Auskunftsanspruchs der Beklagten und des weiters geltend gemachten Feststellungsanspruchs abschließend beurteilt werden können.

Der Revision ist im Sinne ihres Aufhebungsantrags Folge zu geben. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.