OGH 14Os159/03

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, im Freispruch Dris. Heribert N***** vom Vorwurf, er habe am 25. Oktober 2001 in Graz als Masseverwalter im Konkurs der Sieglinde H*****, Inhaberin der Fahrschule K*****, AZ 26 S 478/95 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz, seine ihm durch Gesetz eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, (auch) dadurch wissentlich missbraucht, dass er vom Sparbuch Nr. ***** bei der Raiffeisenbank Steiermark 10.293,19 S (748,04 EUR) behob und für sich verwendete, "der Konkursmasse" (richtig: der Sieglinde H*****) einen Vermögensnachteil zugefügt, aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Bezirksgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dr. Heribert N***** von der gegen ihn wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB erhobenen Anklage gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Gegenstand des Freispruchs war der Vorwurf, der Angeklagte habe im Zeitraum 16. September 1996 bis 25. Oktober 2001 in Graz als Masseverwalter im Konkurs der Sieglinde H*****, Inhaberin der Fahrschule K*****, AZ 26 S 478/95 des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz, seine ihm durch Gesetz eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er in mehrfachen Angriffen vom Konkurs-Anderkonto, einem zum Zweck der Abwicklung von Verkäufen von Liegenschaften aus der Konkursmasse eröffneten Treuhandkonto, und von Sparbüchern, welche ihm teilweise als Fortführungskaution übergeben worden waren, Bargeld in der Gesamthöhe von 1,193.582,80 S (entspricht 86.741,05 EUR) behob und für sich verwendete, und dadurch "der Konkursmasse" einen Vermögensnachteil in 40.000 EUR übersteigender Höhe zugefügt. Dieses Urteil bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer auf Z 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Rechtliche Beurteilung​

Zur Klarstellung ist vorauszuschicken, dass ungeachtet der teilweise missverständlichen Formulierungen in der Anklageschrift und im erstgerichtlichen Urteil die dem Angeklagten vorgeworfene Zufügung von Vermögensnachteilen im Sinn des § 153 StGB nicht zu Lasten "der Konkursmasse" als Person erfolgte, sondern - soweit sich das Handeln des Angeklagten als Entnahme von Vermögen aus der Konkursmasse darstellt - die Gemeinschuldnerin Sieglinde H***** selbst traf (15 Os 159/96). Die Konkursmasse ist nämlich kein selbständiger Rechtsträger, sondern Vermögen des Gemeinschuldners, das durch den Konkurs nur seiner Verfügung entzogen ist (Mohr, KO9, E 1 zu § 1). Nach den maßgeblichen Urteilsfeststellungen zur Schadensgutmachung beschloss der Ausschuss der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer am 23. Oktober 2001 unter Beteiligung des neuen Masseverwalters Dr. Axel R***** sowie der Rechtsanwälte DDr. Horst Sp***** (an welchen der Angeklagte am selben Tag mit dem Ersuchen um Veranlassung der Schadensgutmachung aus dem Notfallsfonds der Rechtsanwaltskammer herangetreten war) und Dr. Elisabeth S*****, sich einerseits - unter Vorbehalt einer maximalen Schadenshöhe von 1,200.000 S und der Beschränkung auf die bekannten Veruntreuungsfälle - vertraglich zur Überweisung von 1,200.000 S auf das "Massekonto K*****" als Schadensgutmachung für strafbare Handlungen des Angeklagten zu verpflichten, andererseits Anzeige gegen den Angeklagten an die Staatsanwaltschaft Graz zu erstatten. Am 24. Oktober 2001 langten bei der Staatsanwaltschaft Graz die Strafanzeige gegen den Angeklagten und bei der Steiermärkischen Bank und Sparkassen AG der Auftrag zur Überweisung von 1,200.000 S an Dr. Axel R***** mit dem Verwendungszweck "NFF Dr. Heribert N*****, Sieglinde H***** (26 S 478/95), Beschluss vom 23. 10. 2001" ein. Der Überweisungsbetrag wurde am 25. Oktober 2001 vom Konto der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer, Notfallsfonds abgebucht, langte in der Folge am Konto des Dr. Axel R***** ein und wurde von diesem auf das "Massekonto" K***** überwiesen (US 8, 9).

Unmittelbar nach dieser Schadensregelung behob der Angeklagte am 25. Oktober 2001 eigenmächtig vom Sparbuch Nr. ***** einen Betrag von 10.293,19 S (748,04 EUR) und verwendete dieses Geld für private Zwecke (US 6 oben).

In Ausführung des erstgenannten Nichtigkeitsgrundes (Z 5) rügt die Beschwerdeführerin, das Erstgericht habe wesentliche Verfahrensergebnisse mit Stillschweigen übergangen, nämlich die Aussage des Zeugen Dr. Axel R***** und die von diesem vorgelegten Überweisungsbelege (Blg ./1 des HV-Protokolls ON 21 und Blg ./1 zu ON 11, S 55). Danach sei der als Schadenersatz gewidmete Betrag zwar am 25. Oktober 2001 vom Konto des Notfallsfonds der Rechtsanwaltskammer auf das Konto Dris. Axel R***** beim Bankhaus Krentschker Nr. ***** gebucht, jedoch die Überweisung von jenem Treuhandkonto auf das Massekonto "Konkurs Sieglinde H***** (K*****)" erst am 24. April 2002 mit der Widmung "Schadenersatz laut Schreiben der Rechtsanwaltskammer vom 23. 4. 2002" vorgenommen worden.

Die Rechtsmittelwerberin verkennt dabei, dass der Umstand der vom sonstigen Massevermögen getrennten (vorläufigen) Verwahrung des Schadenersatzbetrages durch den die Gemeinschuldnerin vertretenden Masseverwalter keine entscheidende Tatsache betrifft; ging das Erstgericht doch aufgrund der Aussage des Dr. Axel R*****, wonach der Betrag von 1,200.000 S vom Notfallsfonds der Rechtsanwaltskammer an ihn als Masseverwalter im Konkurs H***** auszuzahlen war (S 119), zutreffend davon aus, dass der Schadenersatzbetrag bereits durch Einlangen beim Masseverwalter der geschädigten Gemeinschuldnerin zugekommen ist.

Unbeachtlich ist auch der nicht näher substantiierte Beschwerdeeinwand, aus den Aussagen der Zeugen Dr. Elisabeth S***** und Dr. Axel R***** sei bloß eine (einseitige) Willenserklärung der Rechtsanwaltskammer ohne Willenseinigung mit der geschädigten Konkursmasse (richtig: der Gemeinschuldnerin), vertreten durch den Masseverwalter, zu erschließen, nicht aber das angenommene Zustandekommen einer vertraglichen Verpflichtung der Rechtsanwaltskammer zur Schadensgutmachung. Die Staatsanwaltschaft unterlässt es nämlich darzulegen, welche konkreten Verfahrensergebnisse das Erstgericht dabei unberücksichtigt gelassen haben soll, zumal gerade die Aussagen dieser Zeugen im Urteil ausführlich erörtert wurden (US 10, 11).

Mit ihrer Rechtsrüge (Z 9 lit b) wendet die Anklagebehörde ein, der Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue sei im gegenständlichen Fall zu Unrecht angenommen worden.

Gemäß § 167 Abs 2 StGB beseitigt tätige Reue die bereits eingetretene Strafbarkeit des Täters, wenn dieser, bevor die Behörde von seinem Verschulden erfahren hat, wenngleich auf Andringen des Verletzten, so doch ohne hiezu gezwungen zu sein, den ganzen aus seiner Tat entstandenen Schaden gutmacht (Z 1) oder sich vertraglich verpflichtet, dem Verletzten binnen bestimmter Zeit solche Schadensgutmachung zu leisten (Z 2). Nach Abs 4 leg cit ist der Täter, der sich um Schadensgutmachung ernstlich bemüht hat, auch dann nicht zu bestrafen, wenn ein Dritter in seinem Namen den ganzen aus der Tat entstandenen Schaden unter den im Abs 2 genannten Voraussetzungen gutmacht. Unter den Voraussetzungen des § 167 Abs 2 Z 2 StGB stellt auch das Eingehen einer vertraglichen Verpflichtung durch einen vom Täter ersuchten Dritten den Täter straflos (Kirchbacher/Presslauer, WK2 § 167 StGB Rz 127).

Zwar ist der Beschwerde beizupflichten, dass dem Erfordernis der rechtzeitigen (nämlich vor Kenntnis der Behörde vom Verschulden des Täters erfolgten) Schadensgutmachung durch Erteilung eines Überweisungsauftrages an ein Bankinstitut nicht Genüge getan ist, wenn dem Auftrag (wie hier) erst einen Tag später entsprochen wird und die Gutschrift auf einem dem Geschädigten zuzurechnenden Konto frühestens am übernächsten Tag erfolgt, die Staatsanwaltschaft aber von den Straftaten des Täters bereits am Tag des Einlangens des Überweisungsauftrages bei der Bank informiert wurde. Die strafaufhebende Wirkung tätiger Reue tritt nämlich nur ein, wenn der vorherige Zustand vor Kenntnis der Behörde vom Verschulden des Täters (vorliegend vor Einlangen der Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft) wieder hergestellt ist, sohin der Geschädigte über den Geldbetrag infolge Gutschrift auf seinem Konto verfügen kann. Die Schadensgutmachung zielt auf die Wiederherstellung des früheren Zustandes ab und gilt daher erst dann als bewirkt, wenn der Gläubiger faktisch wieder auf den Geldbetrag greifen kann, der vor dem schädigenden Ereignis in seinem Vermögen stand. Dies ist jedoch erst bei Gutschrift des Betrages auf seinem Konto der Fall. Im aktuellen Fall kommt aber dem Umstand, dass die Gutschrift des Schadenersatzbetrages auf einem Bankkonto des Masseverwalters Dr. Axel R***** erst nach Einlangen der Anzeige bei der Staatsanwaltschaft erfolgte, keine entscheidungsrelevante Bedeutung zu. Denn nach den erstgerichtlichen Konstatierungen bestand bereits seit 23. Oktober 2001 eine vertragliche Verpflichtung der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer zur Zahlung von 1,200.000 S als Schadensgutmachung für Straftaten des Angeklagten an den Masseverwalter Dr. Axel R***** (US 8 oben). Das Beschwerdevorbringen, das Erstgericht habe den vom Ausschuss der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer gefassten Beschluss unzutreffend als einen mit der Geschädigten abgeschlossenen Vertrag beurteilt, obwohl lediglich eine einseitige Willenserklärung vorgelegen sei, verfehlt sohin mangels der erforderlichen Orientierung an den gegenteiligen Urteilskonstatierungen eine prozessordnungsgemäße Ausführung des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrundes.

Auch mit dem Einwand, die genannte vertragliche Verpflichtung sei nicht bedingungslos erfolgt und entspreche daher nicht den Anforderungen des § 167 Abs 2 Z 2 StGB, vermag die Beschwerdeführerin nicht durchzudringen. Der Vorbehalt der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer, unter der Voraussetzung, dass keine weiteren "Veruntreuungsfälle" bekannt würden, bis zu einer Gesamtschadenshöhe von 1,200.000 S Ersatz zu leisten, hindert die Annahme einer tätige Reue begründenden vertraglichen Verpflichtung nicht, weil die Schadenshöhe aus den bis 23. Oktober 2001 vom Angeklagten gesetzten Untreuehandlungen diesen Betrag tatsächlich nicht überschritt und demnach der bis dahin entstandene effektive Schaden in der vereinbarten und zweckgewidmeten Summe Deckung fand (Leukauf/Steininger Komm3 § 167 RN 39).

Der Annahme tätiger Reue für alle von Dr. N***** bis zum 23. Oktober 2001 verübten Tathandlungen steht bei der diesbezüglichen Zweckwidmung der Gutmachungssumme auch nicht entgegen, dass er durch sonstiges pflichtwidriges Verhalten einen weiteren Vermögensschaden bewirkt haben könnte. Ist vorliegend doch ausschließlich die Schädigung der Gesamtschuldnerin durch das inkriminierte strafbare Verhalten des Angeklagten von Bedeutung.

An der erwähnten rechtlichen Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass Dr. N***** am 25. Oktober 2001 und damit nach der vertraglich vereinbarten Schadensgutmachung vom 23. Oktober 2001 eigenmächtig einen Betrag von 10.293,19 S (748,04 EUR) vom Sparbuch Nr. ***** behoben hat. Abgesehen davon, dass (wie noch darzulegen ist) diese neuerliche Tat nicht dem Tatbestand der Untreue nach § 153 StGB unterfällt und als mit den früheren Taten realkonkurrierendes Delikt einer gesonderten Überprüfung auch hinsichtlich der tätigen Reue unterliegt, ist ein das betreffende Tatverhalten von vornherein mitumfassender Willensentschluss des Angeklagten (Gesamtvorsatz) den Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen. Dem gegenüber unterstellt das Beschwerdevorbringen ein solches Vorhaben des Genannten und bringt auch damit die Rüge nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Im bisher dargestellten Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher zu verwerfen.

Hingegen zeigt die Beschwerde zutreffend auf, dass dem Angeklagten hinsichtlich der am 25. Oktober 2001 vorgenommenen Behebung eines Betrages von 10.293,19 S vom Sparbuch Nr. ***** bei der Raiffeisenbank Steiermark der Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue nicht zugute kommt.

Die über Bemühen des Angeklagten am 23. Oktober 2001 von der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer übernommene vertragliche Verpflichtung zur Zahlung eines Betrages von 1,200.000 S kann nicht auch diese Tat mitumfassen, weil diese Vereinbarung vor dem neuerlichen Delinquieren des Angeklagten zustande gekommen ist. Schadensgutmachung und damit tätige Reue im Sinn des § 167 StGB setzen nämlich schon begrifflich voraus, dass der Täter das strafbare Verhalten beendet und nunmehr um die Entschädigung der betroffenen Person bemüht ist. Hingegen kann tätige Reue nicht als Freibrief für abermaliges Delinquieren verstanden werden und demgemäß auch keine zukünftigen Straftaten zum Gegenstand haben. Ebenso wenig kommt dem Angeklagten zugute, dass der von der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer überwiesene Betrag von 1,200.000 S, in dem der gesamte (sohin auch jener erst am 25. Oktober 2001 verursachte) Schaden Deckung fand, am 26. Oktober 2001 oder zu einem späteren Zeitpunkt, demnach noch vor Kenntnis der Staatsanwaltschaft von diesem Faktum, dem Konto des Masseverwalters gutgeschrieben und solcherart auch dieser Schaden effektiv gutgemacht wurde. Insofern mangelt es nämlich am nachträglichen ernstlichen Bemühen des Angeklagten um Schadensgutmachung durch einen Dritten. Bei diesem Faktum hat das Erstgericht daher zu Unrecht tätige Reue angenommen.

Freilich verwirklichte der Angeklagte durch sein Handeln am 25. Oktober 2001 nicht den Tatbestand der Untreue, weil er nach den erstgerichtlichen Feststellungen bereits am 19. September 2001 als Masseverwalter enthoben worden war und deshalb zu diesem Zeitpunkt nicht mehr befugt war, über das Vermögen der Gemeinschuldnerin zu verfügen. Doch könnte er sich des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB schuldig gemacht haben.

Der Einwand des Verteidigers im Gerichtstag, dem Angeklagten komme auch insoweit (also zur Gänze) tätige Reue zugute, weil er sich das in Rede stehende Sparbuch schon bei seiner Enthebung als Masseverwalter am 19. September 2001 mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz zugeeignet habe, sodass die am 25. Oktober 2001 vorgenommene Geldabhebung bloß eine strafbare Nachtat sei, argumentiert nicht urteilskonform. Nach den unbedenklichen Konstatierungen besteht das strafbare Verhalten des Angeklagten Dr. N***** unmissverständlich in der widerrechtlichen Behebung der Bargeldbeträge (US 3 unten, 6 oben und 13 unten).

Die vorliegenden Urteilskonstatierungen über jenen Zugriff des Angeklagten auf fremdes Vermögen am 25. Oktober 2001 lassen allerdings eine abschließende Beurteilung dieser in die bezirksgerichtliche Zuständigkeit fallenden Tat (etwa als Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB) nicht zu.

Es war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Generalprokurators - in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Freispruchteil - wie aus dem obigen Spruch ersichtlich - aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das zuständige Bezirksgericht für Strafsachen Graz zu verweisen (§§ 289, 288 Abs 2 Z 3 letzter SatzStPO).