OGH 13Os148/03

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahren zur Last.

Text

Gründe:

Der Angeklagte Paulinus D***** wurde der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG schuldig erkannt. Danach hat er in Graz den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, indem er

I. im Zeitraum April bis September 2002 insgesamt zumindest 25 g Heroin an David P*****

II. im Zeitraum August bis September 2002 insgesamt ca 20 g Heroin an Elsa H***** gewinnbringend verkaufte.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die auf Z 2, 3, 4, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher jedoch keine Berechtigung zukommt.

Die Verfahrensrüge nach Z 2 - die im Übrigen das Verlesungsverbot mit dem Verwertungsverbot vertauscht - moniert die in der Hauptverhandlung gegen die Verwahrung des Verteidigers erfolgte Verlesung des Protokolls über die Aussage des Zeugen David P***** (ON 25), soweit es Gegenüberstellung und Anerkennung des Angeklagten durch den Genannten betreffe, weil diese mangels Möglichkeit einer Personenauswahl nicht in angemessener Weise und ohne vorherige genaue Beschreibung und Angabe der unterscheidenden Kennzeichen des Täters durch den Zeugen, sohin entgegen § 168 Abs 1 StPO, erfolgt sei. Dem genügt zu entgegen, dass Verletzungen des Gebotes des § 168 Abs 1 StPO nicht mit Nichtigkeit bedroht sind.

Die auf Z 3 gestützte Beschwerde behauptet einen nichtigkeitsbegründenden Verstoß gegen § 252 Abs 1 Z 1 StPO, weil das zuvor bezeichnete Protokoll mit der unzutreffenden Begründung des unbekannten Aufenthalts des Zeugen verlesen worden sei. Die Beschwerde führt dabei ins Treffen, dass aus dem in der Hauptverhandlung vorgetragenen Aktenvermerk vom 5. Juni 2003, wonach die Bundespolizeidirektion Graz fernmündlich mitteile, dass der Zeuge David P***** nicht vorgeführt werden könne, da dessen Aufenthalt nicht bekannt sei, er sei weder in therapeutischer Behandlung noch an seiner Wohnanschrift erreichbar, nicht ersichtlich sei

• warum die Bundespolizeidirektion Graz und nicht der für den Wohnort des Zeugen zuständige Gendarmerieposten Knittelfeld Mitteilung über den Aufenthalt des Zeugen macht.
• an welcher Adresse Nachschau nach dem Zeugen gehalten wurde.
• weshalb der Zeuge in einer therapeutischen Behandlung erreichbar sein soll und in welcher diesbezüglichen Therapieeinrichtung nach dem Zeugen angefragt worden ist.
• an welcher Wohnanschrift Nachschau gehalten worden ist.
• mit welchem Zeitaufwand und welcher Intensität nach dem Zeugen gesucht worden ist, verwiesen sei in diesem Zusammenhang, dass der Aktenvermerk vom 5. 6. 2003 stammt, sohin der Hauptverhandlung, welche am 10.30 Uhr begonnen hat.
• welche Auskunftsperson und ob überhaupt Auskunftspersonen zum Aufenthaltsort des Zeugen befragt worden sind.
• ob der Aufenthaltsort des Zeugen schon länger unbekannt ist oder er aber nur vorübergehend abwesend ist."

  Aus dem Aktenvermerk "gehe somit nicht hervor, dass Versuche der Sicherheitsbehörde, den Zeugen auszuforschen, erfolglos geblieben seien, dies auch nicht aus der Urteilsbegründung oder dem sonstigen Akteninhalt", weshalb die Verlesung unzulässig gewesen sei. Entgegen der Beschwerde bekundet jedoch der Aktenvermerk just die mangelnde Verfügbarkeit des Zeugen für das Gericht. Im Übrigen behauptet die Rüge gar nicht die Möglichkeit einer erfolgreichen Ausforschung, sondern problematisiert bloß teils die ohnedies aus dem Akt ersichtliche (Antrags- und Verfügungsbogen S 3a sowie Punkt C 1 des Beschlusses vom 13. Mai 2003) "Persönlichkeit" des Zeugen und die Motive für die durchgeführten Erhebungen, teils deren Qualität und Quantität und kritisiert letztlich die Kurzfassung des Berichtes. Solcherart wird jedoch keine offenbar unzureichende Begründung des der Verlesung zu Grunde gelegten Sachverhalts dargelegt (14 Os 87/03).

  Die Verfahrensrüge nach Z 4 behauptet das Unterbleiben einer Entscheidung über die vom Angeklagten zwecks Ausforschung des Zeugen David P***** beantragte Drittschuldnerabfrage über den Hauptverband der Sozialversicherungsträger, was auch zutrifft.

  Weil der Antrag jedoch aufgrund des negativen Ausforschungsergebnisses der weiteren begründeten Behauptung bedurft hätte, dass diese Art der Nachforschung entgegen den vorliegenden Erhebungsergebnissen erfolgreich sein würde, er sohin mangelhaft blieb und ohnedies abgewiesen hätte werden müssen, schadet das Unterbleiben eines Zwischenerkenntnisses (auch im Hinblick auf den Grundsatz des "fair trial") nicht.

  Z 5 zeigt keine Begründungsmängel auf, sondern trachtet nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung die Beweiswürdigung der Tatrichter zur gewerbsmäßigen Tatbegehung durch den Angeklagten in Zweifel zu ziehen, was schon aus der Zitierung des Grundsatzes "in dubio pro reo" zu erkennen ist. Die Behauptung mehrfacher Aktenwidrigkeit übersieht, dass eine solche nur dann vorliegt, wenn der Inhalt von im Akt befindlichen Urkunden oder einer gerichtlichen Aussage bzw einem Vernehmungs- oder Sitzungsprotokoll erheblich widersprechend wiedergegeben wird. Die Tatsachenrüge (Z 5a) zeigt keine sich aus dem Akt ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der Feststellung entscheidender Tatsachen auf (zufolge Vielzahl der Treffen - US 5 unten - auch nicht zur Identifizierung), sondern trachtet einmal mehr - wie die Mängelrüge auf unzulässige Weise - die tatrichterliche Beweiswürdigung in Zweifel zu ziehen.

  Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285d StPO), sodass über die Berufungen das Oberlandesgericht Graz zu entscheiden hat (§ 285i StPO).

  Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.