Spruch:
Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, in seinem Strafausspruch und demgemäß auch der gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefasste Widerrufsbeschluss aufgehoben und der Angeklagte gemäß § 28 Abs 4 SMG iVm §§ 36 und 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last;
2) den Beschluss
gefasst:
Gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO wird die bedingte Nachsicht hinsichtlich der zum AZ 9 Vr 733/98, Hv 24/98 des Jugendgerichtshofes Wien am 23. Februar 1999 verhängten Freiheitsstrafe von neun Monaten widerrufen. Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Prince Frank M***** im zweiten Rechtsgang unter überflüssiger und rechtlich verfehlter, jedoch der Aufhebung durch eine Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO nicht bedürftiger (Mayerhofer StPO4, § 289 E 4a) Wiederholung des bereits im ersten Rechtsgang (Urteil vom 17. Oktober 2001, ON 172 iVm dem Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 3. September 2002, GZ 11 Os 32/02-6) in Teilrechtskraft erwachsenen Schuldspruches nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG, §§ 12 zweiter Fall, 15 StGB (zu A I) und nach § 27 Abs 1 SMG (zu A II) "nach § 28 Abs 4 SMG unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB" zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Den Vorwurf, der Beschwerdeführer habe die zu A I in Teilrechtskraft erwachsenen Schuldspruchfakten als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher strafbarer Handlungen begangen, erachteten die Tatrichter im zweiten Rechtsgang nicht erweislich und die (von der Urteilsaufhebung im ersten Rechtsgang allein betroffene) Qualifikation nach § 28 Abs 4 Z 2 SMG damit nicht verwirklicht.
Rechtliche Beurteilung
Der Beschwerdeführer bekämpft dieses Urteil mit einer ausschließlich auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Berechtigung zukommt.
Zutreffend zeigt der Beschwerdeführer auf (Z 11 erster Fall), dass das Schöffengericht trotz der im Rahmen der Strafbemessungsgründe ausdrücklich festgestellten Tatsache, dass der (am 25. Dezember 1979 geborene [US 1]) "Angeklagte sämtliche Straftaten vor Erreichung des 21. Lebensjahres (somit als jugendlicher Erwachsener) begangen hat" (US 11), die privilegierende Strafbemessungsvorschrift des § 36 StGB in der Fassung des BGBl I 2001/19 nicht angewendet hat, wonach das Mindestmaß der aktuell angedrohten Freiheitsstrafe (von einem Jahr) auf sechs Monate herabgesetzt wird.
Durch die Vernachlässigung dieser nach Art IV Abs 1, BGBl I 2001/19 am 1. Juli 2001 in Kraft getretenen Strafbemessungsvorschrift hat das Schöffengericht seine Strafbefugnis ungeachtet dessen überschritten, dass die von ihm verhängte Strafe innerhalb des zulässigen Rahmens liegt (vgl Ratz in WK-StPO § 281 Rz 670; 11 Os 121/01). Schon deshalb war der Nichtigkeitsbeschwerde daher Folge zu geben und das Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hat, im Strafausspruch und demgemäß auch der nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefasste Widerrufsbeschluss aufzuheben.
Bei der demnach erforderlichen, nach § 28 Abs 4 SMG unter Anwendung der §§ 28 Abs 1 und 36 StGB vorzunehmenden Strafneubemessung für das Verbrechen nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und §§ 12, 15 StGB sowie das Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG wurde als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, die die übergroße Menge um ein Vielfaches übersteigende Suchtgiftmenge, die einschlägige Vorstrafe und der rasche Rückfall, als mildernd hingegen das Teilgeständnis und der Umstand gewertet, dass die Straftaten teilweise nur versucht wurden. Bei Abwägung dieser Strafbemessungsgründe erweist sich die mit sieben Jahren und drei Monaten bestimmte Freiheitsstrafe als tat- und tätergerecht. Im Hinblick auf die einschlägige, massive Delinquenz innerhalb offener Probezeit war der Widerruf der vom Jugendgerichtshof Wien gewährten bedingten Nachsicht der neunmonatigen Freiheitsstrafe aus spezialpräventiven Gründen unumgänglich.
Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.