Spruch:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die am 22. 5. 1944 geborene Klägerin war nach erfolgreicher Absolvierung einer Ausbildung an der Bildungsanstalt für Kindergärtnerinnen und Horterzieherinnen von 1. 9. 1962 bis 31. 8. 1970 als Kindergärtnerin bei verschiedenen Dienstgebern im Angestelltenverhältnis beschäftigt. Von 1. 9. 1970 bis 31. 12. 1983 war die Klägerin Besitzerin eine Privatkindergartens. Von 1. 1. 1984 bis 31. 12. 1986 sowie von 1. 4. 1989 bis 31. 5. 1998 war die Klägerin als Kindergartenleiterin im Angestelltenverhältnis bei verschiedenen Dienstgebern beschäftigt. Diese Tätigkeit übte die Klägerin von 3. 5. 1999 bis 1. 11. 1999 im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung und in der Zeit von 1. 11. 1999 bis 1. 9. 2000 mit freier Dienstzeitvereinbarung aus.
Der Inhalt der Tätigkeit der Klägerin war im Zeitraum von 1. 1. 1986 bis 31. 8. 2000 unverändert. Sie war in diesem Zeitraum als Leiterin eines bestimmten Kindergartens in Wien tätig. Der Inhalt ihrer Tätigkeit änderte sich nur insofern, als der Kindergartenbetrieb sukzessive erweitert wurde. So wurden von 1986 bis 1988 zwei Gruppen von Kindern geführt, wobei in diesem Zeitraum neben der Klägerin noch zwei weitere Mitarbeiterinnen beschäftigt waren. Von 1988 bis 1992 hatte der Kindergarten 3 Gruppen (bei 3 bis 4 Mitarbeiterinnen) und von 1993 bis 2000 vier Gruppen (bei 5 bis 6 Mitarbeiterinnen). Die Klägerin betreute auch selbst stets eine Gruppe als Kindergärtnerin und erledigte die für sie als Leiterin des Kindergartens anfallenden administrativen Aufgaben (Aufnahme von Kindern, Gespräche mit Eltern usw) nebenbei.
Die Tätigkeit einer Kindergärtnerin ist mit dem von den Vorinstanzen näher festgestellten Leistungskalkül der Klägerin nicht mehr vereinbar. Die Klägerin könnte aber weiterhin die Tätigkeit einer ausschließlich im administrativen Bereich tätigten Kindergartenleiterin verrichten. Kindergartenleiterinnen sind, jedenfalls in größeren Kindergärten und Horten (ab 5 oder 6 Gruppen) ausschließlich administrativ tätig. Sie haben in diesem Fall keine eigene Gruppe direkt zu betreuen. Sie führen die Aufnahmen der Kinder durch, organisieren, beraten und unterstützen Eltern und Mitarbeiterinnen, rechnen mit Lieferanten, dem Kindergartenerhalter, den Eltern ab; veranstalten Elternabende, führen Einzelgespräche, sind für Post und Telefon zuständig und erledigen den Schriftverkehr. Es gibt österreichweit mehr als 100 Arbeitsplätze für Kindergartenleiterinnen, die nur im administrativen Bereich ohne Betreuung einer eigenen Gruppe tätig sind.
Mit Bescheid vom 7. 3. 2001 lehnte die beklagte Partei den Antrag der Klägerin vom 7. 12. 2000 auf Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension mangels Berufsunfähigkeit im Sinn des § 273 Abs 1 ASVG ab.
Mit ihrer gegen diesen Bescheid rechtzeitig erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension im gesetzlichen Ausmaß ab dem Stichtag (1. 1. 2001). Sie sei auf Grund ihrer Leidenszustände nicht mehr in der Lage, ihre bisherige Tätigkeit als Kindergärtnerin oder eine Tätigkeit innerhalb der gleichen Berufsgruppe auszuüben. In der Tagsatzung vom 8. 1. 2001 stützte die Klägerin ihren Anspruch ausdrücklich auch auf § 255 Abs 4
ASVG.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, weil die Arbeitsfähigkeit der Klägerin nicht auf weniger als die Hälfte derjenigen einer körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken sei (§ 273 Abs 1 ASVG). Es liege auch keine Berufsunfähigkeit im Sinn des § 273 Abs 2 iVm § 255 Abs 4 ASVG vor, weil die Klägerin noch die Tätigkeit einer Leiterin eines Kindergartens mit mehr als 4 Gruppen (gemeint: mit ausschließlich administrativem Aufgabenbereich) verrichten könne.
Die Klägerin hielt diesem Vorbringen entgegen, dass sie eine solche Tätigkeit nicht ausgeübt habe.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin erfülle für den Zeitraum bis zum 31. 5. 2001 nicht die Voraussetzungen des § 273 Abs 1 ASVG, weil sie nach dieser Gesetzesstelle auf die Tätigkeit einer Kindergartenleiterin mit ausschließlich administrativer Tätigkeit verwiesen werden könne. Die Klägerin erfülle aber auch nach Vollendung des 57. Lebensjahres (Stichtag 1. 6. 2001) nicht die Voraussetzungen für die Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension nach § 273 Abs 2 iVm § 255 Abs 4 ASVG. Sie erfülle zwar das Erfordernis der Ausübung einer Berufstätigkeit durch mindestens 120 Beitragsmonate während der letzten 180 Kalendermonate vor dem Stichtag, wobei 121 Beitragsmonate zu berücksichtigen seien. Bei der Klägerin bestehe aber keine Berufsunfähigkeit im Sinne des § 255 Abs 4 ASVG, da sie im gesamten Beobachtungszeitraum stets auch die Tätigkeit einer Kindergartenleiterin ausgeübt habe. Dabei seien ihr 2 bis 5 Mitarbeiterinnen unterstellt gewesen, sodass sie in einem nicht unbeträchtlichen Ausmaß auch Personalverwaltung und administrative Arbeiten erledigt habe. Die Klägerin besitze daher die Kenntnisse und Fähigkeiten zur Führung eines Kindergartens mit 5 oder mehr Gruppen, bei welcher sie sich auf derartige administrative Tätigkeiten zurückziehen könne und die eigene Betreuung einer Kindergruppe nicht notwendig wäre. Bei der Ausübung einer solchen Teiltätigkeit des bisher ausgeübten Berufes handle es sich um eine der Klägerin zumutbare Änderung der bisherigen Tätigkeit, da sie hiefür keinerlei zusätzliche Kenntnisse erwerben oder Ausbildungen absolvieren müsse. Der bloße Wegfall der bisher stets zusätzlich ausgeübten Tätigkeit einer gruppenführenden Kindergärtnerin sei der Klägerin zumutbar. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und schloss sich der Rechtsansicht des Erstgerichtes an. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist nicht berechtigt.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass von der Klägerin in ihren Revisionsausführungen nicht in Abrede gestellt wird, dass eine Berufsunfähigkeit im Sinn des § 273 Abs 1 ASVG im Hinblick auf die ihr noch zumutbare Tätigkeit einer Kindergartenleiterin mit ausschließlich administrativer Tätigkeit nicht vorliegt. Die Klägerin vertritt allerdings die Ansicht, dass sie nach Vollendung des 57. Lebensjahres (zum Stichtag 1. 6. 2001) die Voraussetzungen für die Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension nach § 273 Abs 2 iVm § 255 Abs 4 ASVG idF SVÄG 2000, BGBl I 2000/43, erfülle. Danach gilt als invalid bzw berufsunfähig der (die) Versicherte, der (die) das 57. Lebensjahr vollendet hat, wenn er (sie) infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner (ihrer) körperlichen oder geistigen Kräfte außer Stande ist, einer Tätigkeit, die er (sie) in den letzten 180 Kalendermonaten vor dem Stichtag mindestens 120 Kalendermonate hindurch ausgeübt hat, nachzugehen. Dabei sind zumutbare Änderungen dieser Tätigkeit zu berücksichtigen. In den Gesetzesmaterialien (Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales, AB 187 BlgNr XXI. GP 3 f) wird die Neuregelung folgendermaßen begründet:
"Aufgrund des am 23. Mai 2000 verkündeten Urteils des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) in der Rechtssache C-104/98 , Buchner, wird die österreichische Rechtslage, nach der das Anfallsalter für die vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (wegen Erwerbsunfähigkeit) für Frauen 55, für Männer 57 Jahre beträgt, als dem EG-Recht wiedersprechend angesehen, da dieser geschlechtsspezifische Unterschied der Richtlinie des Rates vom 19. Dezember 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit (Abl 1979, L 6, S 24) widerspricht. Nach der vorhergehenden Judikatur des EuGH zu dieser Richtlinie hat dieses Urteil zur Folge, dass das benachteiligte Geschlecht solange Anspruch auf dieselben Vergünstigungen hat, als der nationale Gesetzgeber die EG-Widrigkeit nicht behoben hat. Daher haben de facto aufgrund dieses Urteils auch Männer einen Anspruch auf diese vorzeitige Alterspension bereits nach Vollendung des 55. Lebensjahres.
Mit Rücksicht darauf, dass im Entwurf eines SRÄG 2000 ohnehin die Aufhebung des § 253d ASVG samt Parallelbestimmungen mit Wirksamkeit vom 1. Oktober 2000 vorgesehen ist, erweist es sich als notwendig, im Interesse der Rechtssicherheit sofort wirksame gesetzliche Maßnahmen zu setzen:
Als flankierende Maßnahme zur Abfederung von Härten infolge der Aufhebung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (wegen Erwerbsunfähigkeit) soll unter einem der Berufsschutz für Personen, die das 57. Lebensjahr bereits vollendet und durch 10 Jahre während der letzten 15 Jahre vor dem Pensionsstichtag eine bestimmte Tätigkeit ausgeübt haben, verbessert werden. Können diese Personen auf Grund einer Krankheit (eines sonstigen Gebrechens) die besagte Tätigkeit nicht mehr ausüben, so gelten sie unter den erwähnten Voraussetzungen als invalid (berufsbzw erwerbsunfähig), es sei denn, dass ihnen im konkreten Fall noch eine Änderung dieser Tätigkeit bzw eine Umorganisation des Betriebes in sachlicher wie personeller Hinsicht zugemutet werden kann."
Weiters wurde im Ausschuss für Arbeit und Soziales in der Sitzung vom 31. 5. 2000 mit Stimmenmehrheit folgende Ausschussfeststellung angenommen:
"Der Ausschuss für Arbeit und Soziales geht davon aus, dass mit § 255 Abs 4 (§ 273 Abs 3) ASVG insbesondere für ungelernte Arbeiter und Angestellte in niedrigen Verwendungsgruppen ein wirksamer Berufsschutz geschaffen werden soll. Ein anderer Tätigkeitsbereich als bisher ist jedenfalls unzumutbar, wenn er eine wesentliche Änderung des beruflichen Umfelds des Versicherten bedeuten würde wie zB das Erlernen gänzlich neuer Tätigkeiten oder der Verweis auf eine Tätigkeit, die in einem anderen arbeitskulturellen Umfeld erbracht werden muss (zB Bauhilfsarbeiter in die Textilbranche). Im Ergebnis soll mit der neuen Regelung auch bewirkt werden, dass entgegen der bisherigen Judikatur zu ungelernten Arbeitern die berufliche Entwicklung des Anspruchswerbers bei der Anspruchsprüfung berücksichtigt werden soll und beispielsweise für eine Person, die im Baubereich ungelernte Tätigkeiten verrichtet hat, der Verweis auf die Tätigkeit als Portier ausgeschlossen sein soll."
Die Vorinstanzen sind in ihrer Entscheidung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin die Voraussetzungen für die Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension nach § 273 Abs 2 iVm § 255 Abs 4 ASVG deshalb nicht erfülle, weil sie noch die Tätigkeit einer Kindergartenleiterin mit ausschließlich administrativen Aufgaben verrichten könne.
Nach § 255 Abs 4 ASVG hat der Versicherte Anspruch auf eine Pension nach dieser Gesetzesstelle, wenn er gesundheitlich außer Stande ist, einer Tätigkeit nachzugehen, die er während der letzten 15 Jahre durch mindestens 10 Jahre hindurch ausgeübt hat. Allerdings sind dabei zumutbare Änderungen dieser Tätigkeit zu berücksichtigen. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung 10 ObS 185/02g vom 17. 9. 2002 ausgeführt hat, sind diese zumutbaren Änderungen der Tätigkeit offenkundig eng zu interpretieren, da § 255 Abs 4 ASVG - trotz der Verschärfung der Zugangsvoraussetzungen - ein Äquivalent für die aufgehobene Bestimmung des § 253d ASVG über die vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit bilden sollte, wobei aber der Gesetzgeber den Zugang zu dieser neuen Form der "Frühpension" gegenüber der alten Bestimmung erschweren wollte. Dies ist zum einen durch die andere Gestaltung des Beobachtungszeitraumes geschehen, zum anderen aber auch durch die ausdrückliche Erwähnung der "zumutbaren Änderungen". Die im Zusammenhang mit den "zumutbaren Änderungen" in den Gesetzesmaterialien angesprochene "wesentliche Änderung des beruflichen Umfelds des Versicherten", die mit dem Hinweis auf das "Erlernen gänzlich neuer Tätigkeiten" und auf die Verweisung "auf eine Tätigkeit, die in einem anderen arbeitskulturellen Umfeld erbracht werden muss" näher konkretisiert wird, spielt dabei insoweit eine Rolle, als eine Verweisung dann als zumutbar angesehen werden muss, wenn die Verweisungstätigkeit bereits bisher als eine Teiltätigkeit ausgeübt wurde, soweit dafür ein Arbeitsmarkt besteht, und das Arbeitsumfeld dem bisherigen ähnlich ist (vgl 10 ObS 185/02g; Schrammel, Der Invaliditäts-, Berufsunfähigkeits- und Erwerbsunfähigkeitsbegriff nach dem SVÄG ecolex 2000, 886 [889]). Der erkennende Senat verneinte daher in der Entscheidung 10 ObS 185/02g das Vorliegen einer Invalidität eines in einem Handelsbetrieb der Autobranche tätig gewesenen Versicherten nach § 255 Abs 4 ASVG, der noch als Transportarbeiter mittels selbstfahrenden Hubwagens in Erzeugungsbetrieben von Textilwaren, Bekleidungswaren udgl eine Teiltätigkeit seiner bisherigen Tätigkeit als Lagerarbeiter verrichten konnte.
Berücksichtigt man die dargelegten Erwägungen im vorliegenden Fall, gelangt man ebenfalls zu dem Ergebnis, dass der in ihrer bisherigen beruflichen Tätigkeit als Kindergartenleiterin mit administrativen Aufgaben immer bereits betraut gewesenen Klägerin die Verweisung auf die Tätigkeit einer Kindergartenleiterin in größeren Kindergärten und Horten mit ausschließlich administrativen Aufgaben zugemutet werden kann. Eine wesentliche Änderung des beruflichen Umfelds ist damit nicht verbunden. Es besteht nach den Feststellungen der Vorinstanzen für diese Tätigkeit auch ein ausreichender Arbeitsmarkt, wobei nicht entscheidend ist, ob es sich dabei um Arbeitsplätze in privaten und/oder öffentlichen Kindergärten handelt. Es ist daher nicht entscheidend, ob es allein im Bereich der privaten Kindergärten, in dem die Klägerin bisher tätig war, bereits eine ausreichende Anzahl von möglichen Arbeitsplätzen für die Klägerin gibt. Soweit die Klägerin erstmals in ihrer Berufung geltend machte, für eine Verwendung als Kindergartenleiterin mit ausschließlich administrativen Aufgaben im öffentlichen Bereich wäre auch die Ablegung einer entsprechenden Prüfung erforderlich, hat bereits das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich dabei um ein im Berufungsverfahren unbeachtliches neues Tatsachenvorbringen handelt. Zumindest nachdem die beklagte Partei im Verfahren erster Instanz vorgebracht hatte, dass die Klägerin noch die Tätigkeit einer Leiterin eines größeren Kindergartens mit ausschließlich administrativen Aufgaben verrichten könne, wäre es Sache der im gesamten Verfahren qualifiziert vertretenen Klägerin gewesen, auf ein solches mögliches Verweisungshindernis hinzuweisen und ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten. Auch die amtswegige Beweisaufnahme gemäß § 87 Abs 1 ASGG hatte sich innerhalb des Vorbringens der qualifiziert vertretenen Parteien zu bewegen. Das Erstgericht brauchte sich daher mit dieser Frage nicht zu befassen (SSV-NF 13/49; 12/78; 12/148; 11/8 ua).
Da die Vorinstanzen eine Berufsunfähigkeit der Klägerin im Sinn des § 273 iVm § 255 Abs 4 ASVG somit zu Recht verneint haben, musste der Revision ein Erfolg versagt bleiben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden nicht geltend gemacht und sind aus der Aktenlage nicht ersichtlich.