OGH 3Ob175/01h

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 663,87 EUR (darin 110,64 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist die einzige Komplementärin, der Beklagte mit einer Einlage von 30.000 S der einzige Kommanditist einer näher genannten KEG (im Folgenden nur KEG), die von einer GmbH (im Folgenden nur Verpächterin) - deren Geschäftsführer der Beklagte ist - ein Geschäftslokal zum Betrieb eines Sonnen- und Nagelstudios gepachtet hatte. Der Pachtvertrag endete mit 30. Juni 1998; eine Verlängerung scheiterte an dem für mehrere Monate aushaftenden Pachtzins. Im September 1998 räumte die Klägerin das Geschäftslokal und lagerte die zwei Solariumsgeräte (im Folgenden nur Geräte) bei einem Unternehmen in Graz ein. Mit Schreiben vom 8. September 1998 forderte die Klägerin den Beklagten auf, dem Verkauf der Geräte an einen näher genannten Dritten um den - angemessenen - Kaufpreis von 180.000 S (incl. 20 % USt) zuzustimmen. Mit Schreiben vom 14. September 1998 machte der Beklagte gegenüber der Klägerin Zahlungsansprüche geltend und forderte sie zur Bekanntgabe des Aufbewahrungsorts der Geräte auf. Mit Schreiben vom 16. September 1998 und 6. Oktober 1998 forderte die Klägerin den Beklagten zur Stellungnahme zum Verkauf der Geräte auf; der Beklagte antwortete jedoch nicht. Nach Klageeinbringung (am 28. Oktober 1998) sprach sich der Beklagte mit Schreiben vom 29. Oktober 1998 gegen die Veräußerung an Dritte aus und bot an, dass er oder ein von ihm genanntes Unternehmen die Geräte um 90.000 S brutto erwerbe. Der Geschäftsbetrieb der KEG war von Anfang an äußerst defizitär. Das Geschäftskonto der KEG weist ein Debet von mehr als 300.000 S auf. Die KEG verfügt mit Ausnahme der beiden Geräte über keine weiteren Aktiva.

Mit Schreiben vom 23. Juni 1999 kündigte die Klägerin die KEG zum 31. Dezember 1999 auf. Gemäß § 14 des Gesellschaftsvertrags wird die KEG durch die Kündigung eines Gesellschafters aufgelöst. Die Klägerin begehrte vom Beklagten die Zustimmung zum Verkauf der beiden Geräte an den näher genannten Dritten um 180.000 S brutto. Der Beklagte verweigere entgegen seiner gesellschaftsrechtlichen Treupflichten die Zustimmung zu dieser außerordentlichen Geschäftsführungsmaßnahme. Sie habe den Beklagten aufgefordert, dem Verkauf der Geräte, welche das einzige Vermögen der überschuldeten und zahlungsunfähigen KEG seien, zuzustimmen. Der Antrag auf Konkurseröffnung sei nur deshalb unterblieben, weil die Klägerin als Komplementärin für die Schulden der KEG hafte. Da die KEG ihr bisheriges Geschäftslokal geräumt habe, könne sie die Geräte nicht mehr verwenden und müsse diese - insbesondere, weil der Wertverlust bei Solariumsgeräten hoch sei - auch aus diesem Grund verkaufen. Der Verkauf sei die günstigste Verwertungsmöglichkeit, weil der angebotene Kaufpreis 30 % über dem üblichen Preis liege. Da sich der Beklagte nicht geäußert habe und der Verkauf im objektiven Interesse der KEG liege, verstoße er gegen seine Treupflicht. Der Beklagte habe einen Verkauf um 90.000 S vorgeschlagen, woraus sich ergebe, dass er sich zu Lasten der KEG bereichern wolle. Die von der Verpächterin behauptete Forderung werde bestritten.

In der Tagsatzung vom 18. Jänner 2000 brachte die Klägerin ergänzend vor, dass sie die KEG per 31. Dezember 1999 gekündigt habe, sich die KEG im Liquidationsstadium befinde und die Geräte im Zuge der Liquidation verkauft werden müssten. Da der Beklagte laut Gesellschaftsvertrag Liquidator sei, sei seine Zustimmung zum Verkauf erforderlich.

Der Beklagte wendete ein, dass sich die Klägerin selbst treuwidrig verhalte, weil sie mit dem Verkaufserlös nur jene Verbindlichkeiten, für die sie persönlich hafte, befriedigen wolle. Ein Teil des Verkaufserlöses solle der Mutter des Käufers zukommen. Die Verpächterin habe aufgrund ausständiger Pachtzinse eine offene Forderung von 72.000 S gegen die KEG, welche aus dem Verkaufserlös nicht berichtigt werden sollten. Diese Vorgangsweise sei zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger. Die Klägerin habe die Geräte ausgelagert, um das Pfandrecht der Verpächterin zu unterlaufen. Einem Verkauf zu einem marktgerechten Preis, welcher in der Folge an alle Gläubiger analog den Grundsätzen der KO gleichmäßig verteilt werde, stimme er zu. Die Klageführung sei unnötig und mutwillig. Ein Widerspruchsrecht gegen den Verkauf stehe ihm als Kommanditisten nicht zu, weil die KEG (bei Klageeinbringung) nicht in Liquidation gewesen sei. Bestünde ein Widerspruchsrecht, sei dessen Ausübung berechtigt, weil die Klägerin bei Verteilung des Verkaufserlöses Gesellschaftsgläubiger bevorzugen wolle.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Zustimmung des Beklagten zum Verkauf sei erforderlich, weil nach § 15 des Gesellschaftsvertrags die Liquidation durch sämtliche Gesellschafter als Liquidatoren erfolge. Diese hätten die laufenden Geschäfte zu beendigen, Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen. Da der Verkaufspreis der Geräte angemessen sei und keine gegen den begehrten Verkauf der Geräte sprechende Gründe vorlägen, sei der Verkauf im Interesse der KEG, weshalb ihm der Beklagte zustimmen müsse. Die spätere Verteilung des Verkaufserlöses und allfällige aus dem Pachtverhältnis zwischen der KEG und der Verpächterin resultierende Gründe seien für die Frage der Zustimmung zum Verkauf nicht relevant.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteige und die Revision zulässig sei. Der Verkauf der Geräte sei eine außerordentliche Geschäftsführungsmaßnahme und daher dazu auch vor Auflösung der KEG gemäß § 116 Abs 2 HGB und dem damit korrespondierenden § 6 des Gesellschaftsvertrags die Zustimmung des Beklagten erforderlich gewesen sei. Die pflichtwidrig verweigerte Zustimmung könne von der Gesellschaft oder den Gesellschaftern mit der actio pro socio verlangt werden. Dies gelte im Ergebnis auch für das Liquidationsstadium. Gemäß § 146 Abs 1 HGB erfolge die Liquidation durch alle Gesellschafter als Liquidatoren, die gemäß § 150 Abs 1 HGB gesamtgeschäftsführungs- und gesamtvertretungsbefugt seien. § 15 des Gesellschaftsvertrags entspreche dieser dispositiven Regelung. Im Liquidationsstadium sei daher § 115 Abs 2 HGB anzuwenden, wonach jedes Geschäft der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter bedürfe. Auch hier könne bei pflichtwidriger Verweigerung auf Zustimmung geklagt werden. Ein ehestbaldiger Verkauf der Geräte sei objektiv im Interesse der KEG, eine anderweitige Nutzung der Geräte als der Verkauf nicht denkbar. Dem Verkauf der Geräte habe der Beklagte nur entgegengehalten, dass die Klägerin den Erlös zum Nachteil einzelner Gesellschaftsgläubiger verteilen werde. Darauf komme es bei der Beurteilung, ob der Verkauf objektiv im Interesse der KEG liege, nicht an, zumal die Verteilung des Erlöses ohnehin durch beide Liquidatoren erfolgen müsse.

Rechtliche Beurteilung​

Die von der zweiten Instanz - mit der Begründung, es fehle Rsp zur Frage, ob die pflichtwidrige Verweigerung der Zustimmung eines Mitliquidators zu einem beabsichtigten Geschäftsabschluss dem Mitliquidator Klagebefugnis gebe - zugelassene Revision des Beklagten ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

a) Die vom Berufungsgericht verneinte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens entzieht sich nach stRsp einer weiteren Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof.

b) In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 18. Jänner 2000 brachte die Klägerin vor, dass sie die KEG aufgekündigt habe und der Beklagte als Liquidator pflichtwidrig die (erforderliche) Zustimmung zum Verkauf der Geräte verweigere.

Eine Klageänderung liegt vor, wenn bei Änderung des Klagegrundes, somit der vorgebrachten, anspruchsbegründenden Tatsachen ein anderer gesetzlicher Tatbestand anzuwenden ist (vgl Rechberger/Frauenberger in Rechberger², § 235 ZPO Rz 2). Die von der Klägerin in der genannten Tagsatzung neu vorgebrachten Tatsachen sind jedoch nicht mehr den, nach dem bis dahin erstatteten Vorbringen relevanten § 115 Abs 1, § 116 Abs 2 HGB, sondern den § 146 Abs 1, § 150 Abs 1 HGB zu unterstellen, so dass eine Klageänderung vorlag. Da der Beklagte, ohne sich gegen deren Zulässigkeit auszusprechen, Sacheinwendungen erstattete und somit über die geänderte Klage verhandelte, war seine Einwilligung zur Klageänderung gemäß § 235 Abs 2 ZPO als vorhanden anzunehmen. Auf die Rechtslage vor Auflösung der KEG kommt es damit nicht mehr an, sondern nur mehr darauf, ob der Beklagte als einer der beiden Liquidatoren der KEG von der Klägerin bei einer pflichtwidrigen Verweigerung auf Zustimmung zum Verkauf der beiden Geräte mit der actio pro socio belangt werden kann, wenn ja, ob der Beklagte seine Zustimmung zum Verkauf aus berechtigten Gründen verweigerte.

c) Auf eingetragene Erwerbsgesellschaften sind gemäß § 4 Abs 1 EGG die Vorschriften des HGB und der 4.EVHGB über die OHG und die KG anzuwenden. Gemäß § 161 Abs 2 HGB finden auf Kommanditgesellschaften, soweit in den § 161 bis § 177 HGB nicht anders geregelt, die für die OHG geltenden Vorschriften Anwendung. Nach § 14 lit c) des Gesellschaftsvertrags wird die hier zu beurteilende KEG durch Kündigung eines Gesellschafters aufgelöst. Infolge Kündigung durch die Klägerin befindet sich daher die KEG seit 1. Jänner 2000 in Liquidation.

Gemäß § 156 HGB kommen bis zur Beendigung der Liquidation in Bezug

auf das Rechtsverhältnis der bisherigen Gesellschafter untereinander

sowie der Gesellschaft zu Dritten die Vorschriften des zweiten und

dritten Titels zur Anwendung, soweit sich nicht aus dem gegenwärtigen

Titel oder aus dem Zwecke der Liquidation ein anderes ergibt. Die

Geschäftsführung im Liquidationsstadium wird durch die §§ 146 Abs 1,

147 und 150 Abs 1 HGB geregelt. Nach § 146 Abs 1 erster Satz HGB

erfolgt die Liquidation, sofern sie nicht durch - hier fehlenden -

Beschluss der Gesellschafter oder durch den Gesellschaftsvertrag

einzelnen Gesellschaftern oder anderen Personen übertragen ist, durch

sämtliche Gesellschafter als Liquidatoren. Dieser gesetzlichen

Vorschrift entspricht hier die gleichlautende Bestimmung von § 15 des

Gesellschaftsvertrags. Sämtliche Gesellschafter der KEG sind somit

sogenannte "geborene" Liquidatoren und werden ohne weiteres Zutun

gemeinschaftlich handlungsbefugte (§ 150 Abs 1 HGB) Vertreter der in

Liquidation getretenen Gesellschaft. Das gilt auch für die bisher von

der Geschäftsführung und/oder der Vertretung der Gesellschaft

ausgeschlossene Gesellschafter, also bei einer KG - oder KEG - auch

für die Kommanditisten (EvBl 1978/40 = HS 10.443; JBl 1978, 648 = HS

10.445, HS 10.450; GesRZ 1980, 212; SZ 59/138 = JBl 1986, 795 = NZ

1987, 134 = HS 16.129; Torggler/Kucsko in Straube2, § 146 HGB Rz 3;

Jabornegg in Jabornegg, Kommentar zum HGB, § 146 Rz 6; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB5, § 146 Rz 14; Baumbach/Hopt, HGB30, § 146 Rz 2;

Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 146 Rz 2). § 150 Abs 1 erster Satz HGB bestimmt, dass dann, wenn mehrere Liquidatoren vorhanden sind, sie die zur Liquidation gehörenden Handlungen nur in Gemeinschaft vornehmen können, sofern nicht - anders als hier - bestimmt ist, dass sie einzeln handeln können. Somit kommt im vorliegenden Fall den Streitteilen im Liquidationsstadium ihrer KEG die Geschäftsführung und Vertretung nur gemeinsam zu. Diese gemeinschaftliche Führung der Geschäfte erfordert im Ergebnis, dass alle Liquidatoren jedem einzelnen Geschäft zustimmen müssen (K. Schmidt aaO § 150 Rz 5).

Ob daher der von der Klägerin angestrebte Verkauf der beiden Geräte eine gewöhnliche oder außergewöhnliche Geschäftsführungshandlung ist, kann hier dahingestellt bleiben.

Auch die Geschäftsführungsbefugnis der Liquidatoren ist ein uneigennütziges Recht, welches nach pflichtgemäßen Ermessen im Interesse der liquidierenden Gesellschaft auszuüben ist. Der bei Gesamtgeschäftsführung (§ 150 Abs 1 HGB) einer Geschäftsführungsmaßnahme eines Mit-Liquidators widersprechende Liquidator kann bei pflichtwidriger Verweigerung der Zustimmung zu einem pflichtgemäßen Verhalten durch Klage der Gesellschaft gezwungen werden. Ist der pflichtwidrig widersprechende Liquidator selbst Gesellschafter, so kann nicht nur die Gesellschaft die Mitwirkungshandlung verlangen, sondern das Klagerecht auf Erfüllung der Treupflicht, somit auf Zustimmung zu dieser Geschäftsführungsmaßnahme steht auch jedem Mitgesellschafter mit der actio pro socio zu (Torggler/Kucsko aaO § 150 HGB Rz 4; K. Schmidt aaO § 150 Rz 5; Baumbach/Hopt aaO § 150 Rz 1; Hillmann aaO § 150 Rz 3; Hueck, Das Recht der OHG4 499; Sonnenschein/Weitemeyer in Heymann, HGB², § 150 Rz 2; Ensthaler in Ensthaler, Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch6, § 150 Rz 1; von Gerkan in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB2, § 150 Rz 2; Habersack in Staub, Großkommentar HGB4, § 150 Rz 5). Dem entspricht, dass bei der OHG nach Rsp (SZ 51/51 = GesRZ 1978, 124 = HS 10.312) und Lehre (Martens in Schlegelberger, HGB5, § 115 Rz 20 mwN) zur Klärung der Sachlage im Falle des Widerspruchs die Feststellungsklage auf Ungültigkeit des Widerspruchs bzw. im Fall der unberechtigt verweigerten Zustimmung die Leistungsklage auf Zustimmung zusteht, welche auch durch einen Gesellschafter als actio pro socio erhoben werden kann (vgl dazu Torggler/Kucsko aaO § 115 Rz 25, § 116 Rz 9). Ob dieses Klagerecht iS einer Klage aus eigenem Recht oder iS einer Geltendmachung des Rechts der Gesellschaft im eigenen Namen (vgl dazu Habersack aaO) zu verstehen ist, kann hier auf sich beruhen.

Auch die in § 147 HGB vorgesehene Möglichkeit der gerichtlichen Abberufung eines Liquidators aus wichtigem Grund (der insoweit dem auf die werbende Gesellschaft anzuwendenden § 117 HGB entspricht) vermag an der Klagelegitimation des einzelnen Gesellschafters nichts zu ändern, sieht doch § 147 HGB lediglich die - über die Substituierung der Zustimmung im Einzelfall weit hinausgehende - Abberufung bzw. Ernennung eines Liquidators (und nicht auch andere gerichtliche Eingriffe in deren Befugnisse) vor. Die Klägerin kann somit als Gesellschafterin der durch Kündigung aufgelösten KEG den Beklagten als Gesellschafter und (Mit-)Liquidator auf Erteilung einer pflichtwidrig verweigerten Zustimmung zu ihrer Geschäftsführungsmaßnahme als Liquidatorin (in casu: Verkauf von zwei Geräten als dem einzigen Gesellschaftsvermögen der KEG) gerichtlich in Anspruch nehmen.

d) Zur Frage, ob das Klagebegehren auch inhaltlich berechtigt ist, somit der Widerspruch des Beklagten pflichtwidrig war, ist auf die zutreffenden Ausführungen der zweiten Instanz zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Zustimmung zu einer Geschäftsführungsmaßnahme kann nur aus den Gründen verweigert werden, die auch einen Widerspruch rechtfertigen. Ein pflichtwidriger Widerspruch ist unbeachtlich. Ein Widerspruch ist insbesondere dann pflichtwidrig, wenn die Maßnahme im Gesellschaftsinteresse offensichtlich erforderlich ist (vgl Martens aaO § 115 Rz 14; Mayen in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 115 Rz 18). Ziel der Liquidation im Interesse der Gesellschaft (NZ 1975, 93 = HS 9.195; Torggler/Kucsko aaO § 145 Rz 5 mwN), ist die Vollbeendigung der Gesellschaft. Gemäß § 15 des Gesellschaftsvertrags, der insoweit der dispositiven Regelung des § 149 HGB entspricht, haben die Liquidatoren die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen. Davon ausgehend ist die Verweigerung der Zustimmung durch den Beklagten treu- und pflichtwidrig. Steht doch fest, dass die Geräte im Zuge der Liquidation zu verwerten sind, der gebotene Kaufpreis angemessen ist, eine weitere Lagerung der Geräte zu einer weiteren Wertminderung führte und der vom Beklagten gebotene Preis bloß die Hälfte des hier zu beurteilenden Anbots beträgt. Gegen den Verkauf wendet der Beklagte auch nur ein, die Klägerin beabsichtige, den Verkaufserlös nicht an alle Gläubiger gleichermaßen zu verteilen und insbesondere die Forderungen der Verpächterin nicht bedienen zu wollen. Damit verfolgt er aber einzig persönliche Interessen, weil sich der Einwand ersichtlich auf die Bezahlung der (von der Klägerin bestrittenen) Forderung der Verpächterin, deren Geschäftsführer der Beklagte ist, bezieht. Hingegen brachte der Beklagte gegen das Kaufanbot selbst sprechende Gründe, dass etwa bessere Konditionen erzielbar seien (sein Kaufanbot lag im Gegenteil weit unter dem hier zu beurteilenden Anbot) oder sonstige geschäftspolitische Gründe gegen den Verkauf sprächen, gar nicht vor. Selbst jedoch das Argument, die Klägerin plane eine ungleichmäßige Verteilung des Verkaufserlöses, geht ins Leere, weil der Beklagte aufgrund der Gesamtgeschäftsführungbefugnis der Liquidatoren der Verteilung des Erlöses zustimmen muss. Überdies ist der Beklagte auf Art 7 Nr 19 der 4.EVHGB zu verweisen.

Der Revision ist demnach nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.