Spruch:
Der Rekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 875,34 EUR (darin 145,89 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Entgegen dem - den OGH nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO) - Ausspruch des Rekursgerichts hängt die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ab:
1. Regieleistungen
Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass Mehrkosten im Rahmen einer Pauschalpreisvereinbarung grundsätzlich keine Werklohnerhöhung rechtfertigen, solange sie den ursprünglich vereinbarten Vertragsinhalt betreffen (EvBl 1997/200; bbl 2002, 116). Spiegelbildlich führen daher - entgegen der Auffassung der Rekurswerberin - auch geringere als ursprünglich veranschlagte "Regieleistungen" zu keiner Reduktion des Pauschalpreises, und zwar selbst dann, wenn das Bauvorhaben auf der Grundlage eines Leistungsverzeichnisses (mit einer Position "Regieleistungen") vergeben worden ist, weil Änderungen im Kalkulationsbereich für den Pauschalpreis unbeachtlich sind, solange die damit verbundenen Risken und Chancen nicht durch den Vertragsinhalt determiniert sind (Krejci in Rummel, ABGB³ § 1170a Rz 4b). Auf den üblichen Begriffsinhalt von "Regieleistungen" kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen, weil die Parteien mit der Vereinbarung eines Pauschalbetrags für alle Leistungen einschließlich der als "Regieleistungen" bezeichneten klargestellt haben, dass auch insoweit keine Abrechnung nach tatsächlich geleisteter Arbeit zu erfolgen hat. Auf ein Abweichen der von der Klägerin erbrachten von den ursprünglich kalkulierten Regieleistungen kommt es damit nicht weiter an. Was konkret von der Pauschalvereinbarung umfasst war und wo es nachträglich zu Änderungen des vereinbarten Leistungsinhaltes gekommen ist, hat das Berufungsgericht durch vertretbare Vertragsauslegung ermittelt.
2. Mängelqualifikation
Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann der Werkbesteller bei Unmöglichkeit oder Unverhältnismäßigkeit der Verbesserung nur Preisminderung begehren (SZ 62/169 = JBl 1990, 248 [Rebhahn] mwN). Der vom Unternehmer zu leistende Aufwand ist unverhältnismäßig, wenn der Vorteil, den die Beseitigung des Mangels dem Besteller gewährt, gegenüber dem für die Beseitigung erforderlichen Aufwand an Kosten und Arbeit so geringwertig ist, dass Vorteil und Aufwand in offensichtlichem Missverhältnis stehen und sich die Beseitigung daher nicht lohnt (stRsp ua SZ 47/58; SZ 55/29; JBl 1990, 461; bbl 2001, 75). Die Höhe der Behebungskosten allein ist nicht ausschlaggebend, sondern es ist auf die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels für den Besteller Bedacht zu nehmen (RdW 1999, 780 = bbl 1999, 242 mwN; ecolex 2000, 422 [Rabl]; bbl 2001, 75 ua). Hiebei ist nicht nur auf Mängel, die die Gebrauchstauglichkeit des Werkes beeinträchtigen, sondern auch auf die Unzumutbarkeit des Mangels für den Besteller aus sonstigen Gründen Bedacht zu nehmen. Auch der Ästhetik kann unter Umständen eine gewisse Werksfunktion zukommen, nämlich insbesondere dann, wenn das Werk gerade mit Rücksicht auf seine optische Qualität besonders kostspielig ist (bbl 2001, 75).
Das Verhältnis zwischen Vorteil und Aufwand einer Mängelbeseitigung unter Berücksichtigung der Unzumutbarkeit des Mangels für den Besteller aus sonstigen Gründen hängt aber regelmäßig von den konkreten Umständen ab. Ein Abweichen des Berufungsgerichts von den von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorgegebenen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall ebensowenig erkennbar wie eine Überschreitung des im Einzelfall jeweils bestehen bleibenden Ermessensspielraumes, wenn es die hier beschriebenen Mängel (geringfügige Vertiefungen in der Asphaltdecke des Vorplatzes, die dessen Nutzung nicht beeinträchtigen, aber nur durch Abtragen der gesamten Asphaltfläche saniert werden könnten; Errichtung einer Steinschlichtung als Stützmauer, die zwar die ihr zukommende statische Funktion erfüllt, aber in Ausführung und Optik hinter dem Üblichen zurückbleibt, wobei eine Sanierung nach dem Gutachten des Sachverständigen ON 38 S 23 hohen wirtschaftlichen Aufwand erfordert) rechtlich als unbehebbar gemäß § 932 ABGB beurteilt hat. Auch insoweit liegt daher entgegen den Ausführungen des Rekurses keine Rechtsfrage von der Qualifikation des § 502 Abs 1 ZPO vor.
3. Zur Übernahme des Werks
Die Rekurswerberin wirft - allein im Zusammenhang mit der von ihr geltend gemachten Pönaleforderung - die Frage auf, ob am 7. 7. 1999 eine förmliche Übergabe des Werks nach den Vorschriften der ÖNORM B2110 stattgefunden habe; davon hängt die Entscheidung aber nicht ab. Nach den Feststellungen hat die Beklagte nämlich auf die Geltendmachung einer Pönaleforderung wegen Überschreitens des vereinbarten Fertigstellungstermins verzichtet, falls die im Protokoll Beil./C aufgelisteten Mängel bis 26. 9. 1999 behoben würden, was auch geschah und vom beauftragten Vertreter des Beklagten auf der Urkunde bestätigt wurde.
4. Mangelfolgeschäden
Die Behauptungs- und Beweislast für eine Verletzung der Schadensminderungspflicht trifft grundsätzlich den beklagten Schädiger (SZ 60/218; SZ 62/185; ZVR 2001/5 uva). Allerdings findet diese allgemeine Regel nach der Rechtsprechung dort eine Einschränkung, wo die Möglichkeit der Geringhaltung des Schadens naheliegt, konkrete Beweise aber vom Schädiger billigerweise nicht erwartet werden können, weil es sich um Umstände handelt, die allein in der Sphäre des Geschädigten liegen und daher nur ihm bekannt und auch nur von ihm beweisbar sind (SZ 60/218; 4 Ob 41/95; 1 Ob 367/97w; 2 Ob 188/01p). Wollte man diese Ansicht ablehnen (so Reischauer in Rummel³, ABGB, § 921 Rz 3), käme man zum gleichen Ergebnis deshalb, weil sich überall dort, wo die Möglichkeit der Geringhaltung des Schadens naheliegt, prima facie ein Sachverhalt vorliegt, der für die Verletzung der Rettungspflicht spricht (4 Ob 41/95; 1 Ob 367/97w; 2 Ob 188/01p).
Das Berufungsgericht ist von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen, wenn es der Beklagten die Unterlassung der Anschaffung eines automatischen Mauerentfeuchtungsgeräts an Stelle der Anmietung eines nur durch Personaleinsatz zu bedienenden Geräts - was einen rund zwölfmal (!) so hohen Kostenaufwand erfordert hat - als Verletzung der Schadensminderungspflicht zugerechnet und ihre Gegenforderung entsprechend gemindert hat. Die Beklagte als Kaufmann hat auch bei einer Schadensbehebung, mag sie den Schaden auch nicht verursacht haben, mit der gemäß § 347 Abs 1 HGB gebotenen wirtschaftlichen Sorgfalt vorzugehen und jene - naheliegende - Methode anzuwenden, die den voraussichtlich geringsten Aufwand verursacht.
5. Skontoabzüge
Ob ein Vorbringen (hier: zur Frage berechtigter Skontoabzüge) so weit spezifiziert ist, dass es als Anspruchsgrundlage hinreicht bzw wie weit ein bestimmtes Vorbringen einer Konkretisierung zugänglich ist, ist eine Frage des Einzelfalls (10 Ob 63/00p; RdW 2000, 602). An die in diesem Zusammenhang ausgesprochene Verneinung eines Verfahrensmangels erster Instanz durch das Berufungsgericht wegen Vorliegens eines untauglichen Beweisantrags zur Rechtzeitigkeit der Zahlungen ist der Oberste Gerichtshof gebunden (SZ 62/157 uva).
6. Kosten des Privatgutachtens
Die Beklagte hat den Auftrag zur Erstattung eines Privatgutachtens am 8. 9. 1999 erteilt; am 13. 10. 1999 wurde der Beklagten die Klage, am 15. 10. 1999 der Beschluss auf Bewilligung der Beweissicherung zur Feststellung des gegenwärtigen Zustands des Bauwerks zugestellt. Das erste Privatgutachten wurde am 29. 10. 1999 erstattet, also ebenso wie alle übrigen aktenkundigen Leistungen des Privatgutachters (zB weiteres Gutachten am 31. 1. 2001) erst im laufenden Rechtsstreit erbracht. Das Berufungsgericht hat die als Gegenforderung eingewendeten Kosten des Privatgutachters "für die Betrauung mit vorprozessualer und prozessualer Mängelbegutachtung und die Befassung mit Kontrollarbeiten", die nahezu die Höhe des Streitwerts erreicht haben, deshalb für unberechtigt erachtet, weil ein unabhängig von der Rechtsverteidigung gegebenes Interesse des Beklagten an der Schadensfeststellung nicht gegeben sei. Es hält sich damit im Rahmen höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Ersatzfähigkeit vorprozessualer Kosten eines Privatgutachtens, die dann Gegenstand eines eigenen Schadenersatzanspruchs sein können, wenn ein besonderes Interesse an der Sachverhaltsermittlung unabhängig von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in einem Prozess besteht (JBl 2001, 459 mwN). Zumindest derselbe Maßstab - wenn nicht ein noch strengerer - muss aber umso mehr für solche Fälle gelten, in denen der Privatgutachter während eines schon anhängigen Verfahrens tätig wird, obwohl bereits - wie hier - ein gerichtliches Beweissicherungsverfahren angeordnet worden und mit der Klärung der zwischen den Parteien strittigen Fragen durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen zu rechnen ist. Es wird im übrigen stets von den Umständen des Einzelfalls abhängen, ob ein solches besonderes Interesse angenommen werden kann.
Der Rekurs war daher wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Da die Klägerin in ihrer Rekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat, diente ihr Schriftsatz der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung.