Spruch:
1. Das Verfahren wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften im Sinne des § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.
2. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird gemäß Art 234 EG folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist Art 28 EG so auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die unabhängig vom Wahrheitsgehalt der Mitteilung jede Bezugnahme auf die Herkunft der Ware aus einer Konkursmasse verbietet, wenn in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, der Verkauf von Waren angekündigt wird, die aus einer Konkursmasse stammen, aber nicht mehr zum Bestand der Konkursmasse gehören?
Text
Begründung
I. Sachverhalt
Beide Streitteile beschäftigen sich mit Industrieauktionen und Unternehmensverwertungen; sie verfügen über eine Gewerbeberechtigung zur Versteigerung beweglicher Sachen. Im Konkurs über das Vermögen der Bauunternehmung Dipl. Ing. E. Franz Gesellschaft mbH KG waren beide Streitteile an der Verwertung des beweglichen Anlagevermögens der Gemeinschuldnerin interessiert. Mit Kaufvertrag vom 26. 3. 2001 erwarb die Beklagte - mit Genehmigung des Konkursgerichts - die Fahrnisse der Gemeinschuldnerin. Sie beabsichtigte, diese aus der Konkursmasse erworbenen Gegenstände am 14. 5. 2001 im Rahmen einer Versteigerung zu veräußern und warb für diese Versteigerung in einem Verkaufskatalog wie folgt:
Zur Sicherung eines auf Unterlassung des Warenverkaufs unter Bezugnahme auf die Herkunft der Waren aus einer Konkursmasse gerichteten Klagebegehrens beantragte die Klägerin der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, 1) es ab sofort bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorliegenden Rechtsstreits im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, den Verkauf von Waren unter Bezugnahme auf die Herkunft der Waren aus einer Konkursmasse anzukündigen, sofern die Waren nicht mehr zum Bestand der Konkursmasse gehören; 2) bei der öffentlichen Versteigerung vom 14. 5. 2001 gegenüber den Kaufinteressenten die Erklärung abzugeben, wonach die Beklagte die Ware vom Masseverwalter erworben habe und die Versteigerung nicht im Namen und Auftrag des Masseverwalters, sondern auf eigene Rechnung der Beklagten erfolge, also keine Konkursversteigerung vorliege. Die Ankündigung der Beklagten verstoße gegen § 30 Abs 1 UWG, weil die zur Versteigerung gelangende Ware nicht mehr der Verfügung des Masseverwalters unterliege. Sie erwecke bei den beteiligten Verkehrskreisen die Vorstellung, es erfolge eine Verwertung der Konkursmasse durch den Masseverwalter. Abgesehen davon, dass derartige Ankündigungen unabhängig von einer allfälligen Irreführungsgefahr wettbewerbswidrig seien, sei die Werbeankündigung der Beklagten auch im Sinn des § 2 UWG irreführend, weil ein Verkauf durch den Masseverwalter suggeriert werde, obwohl die Waren tatsächlich im eigenen Namen und auf eigene Rechnung der Beklagten veräußert würden und der Verkauf mit dem Konkursverfahren in keinem Zusammenhang stehe.
Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung, ohne eine Äußerung der Beklagten einzuholen. Die Ankündigung der Beklagten verstoße gegen § 30 Abs 1 UWG. Die Klägerin habe auch Anspruch auf Abgabe einer öffentlichen Erklärung anlässlich der Versteigerung, dass die von der Beklagten versteigerten Waren nicht zur Konkursmasse gehörten, sondern von der Beklagten aus der Konkursmasse erworben und auf eigene Rechnung versteigert würden.
Das Rekursgericht bestätigte das Unterlassungsgebot und wies den gegen die Verpflichtung zur Aufklärung gerichteten Rekurs mangels Beschwer zurück. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Auf die von der Beklagten vorgebrachten Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 30 Abs 1 UWG brauche schon deshalb nicht eingegangen zu werden, weil ihre Ankündigung zur Irreführung geeignet sei, werde sie doch so verstanden, dass noch zur Konkursmasse gehörige Vermögenswerte versteigert würden. Das Begehren sei daher schon nach § 2 UWG berechtigt. Dass § 30 Abs 1 UWG gegen Art 28 EG oder das Verbot der Inländerdiskriminierung verstoße, sei im Übrigen nicht zu erkennen. Allein der Umstand, dass die Ankündigung der Beklagten über Internet abrufbar sei, vermöge eine unzulässige Beschränkung des innergemeinschaftlichen Warenverkehrs nicht zu begründen. Die Beklagte könne sich schließlich auch nicht auf das Recht der freien Meinungsäußerung nach § 10 MRK stützen. Darunter fielen jedenfalls nicht solche Wettbewerbshandlungen, die im Sinn des § 2 UWG zur Irreführung geeignet, weil in einer Weise missverständlich seien, dass sie typischerweise bei einer nicht ganz unerheblichen Anzahl der angesprochenen Verkehrsteilnehmer zu unrichtigen Vorstellungen über maßgebliche Umstände führen könnten.
In ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs macht die Beklagte geltend, es fehle Rechtsprechung zur Vereinbarkeit von § 30 Abs 1 UWG mit Art 28 EG. Das Rekursgericht habe sich mit dem Einwand, wonach das per se-Verbot des § 30 UWG gegen Art 28 EG und in weiterer Folge gegen den die Diskriminierung von Inländern verbietenden Gleichheitsgrundsatz verstoße, nicht befasst. Unter Hinweis auf die in der Lehre vertretene Unvereinbarkeit abstrakter Verbote (die auch wahrheitsgemäße Hinweise untersagen) mit Art 28 EG regt die Beklagte die Einholung einer Vorabentscheidung zu dieser Frage an. Das Verbot des § 30 Abs 1 UWG sei überdies insofern verfassungswidrig, als es Inländer gegenüber EU-Ausländern diskriminiere. Es sei auch mit Art 10 MRK unvereinbar, weil § 30 Abs 1 UWG eine der Wahrheit entsprechende Mitteilung unterbinde, obgleich einem Rechtsgut von hohem Rang kein erheblicher Nachteil drohe.
Rechtliche Beurteilung
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil Rechtsprechung zur Frage der Vereinbarkeit des in § 30 Abs 1 UWG geregelten abstrakten Verbotes mit Art 28 EG fehlt und diese Frage für die allfällige Berechtigung des Rechtsmittels ausschlaggebend ist.
II. Österreichische Rechtslage
§ 30 Abs 1 UWG verbietet es, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in für einen größeren Personenkreis bestimmten Mitteilungen auf die Herkunft einer Ware aus einer Konkursmasse Bezug zu nehmen, wenn die Waren zwar aus einer Konkursmasse stammen, (zum Zeitpunkt der Bekanntmachung/Mitteilung) aber nicht mehr zu ihrem Bestand gehören. Der Gesetzgeber ging dabei laut den Materialien "von der Tatsache aus, dass das Publikum Käufe von Waren, die vom Konkursmasseverwalter veräußert werden, in der Annahme einer günstigen Kaufgelegenheit bevorzugt, dass es jedoch, wenn die Ankündigung von Waren aus einer Konkursmasse vorliegt, nicht näher unterscheidet, ob der Verkauf vom Konkursmasseverwalter oder von einem anderen, der die Ware aus der Konkursmasse erworben hat, ausgeht. Es soll [...] verhindert werden, dass andere, die die Ware aus der Konkursmasse erworben haben, diese Neigung des Publikums für sich ausnützen" (ErläutRV 464 BlgNR I. GP 18 f).
Dieses Verbot gilt demnach unabhängig davon, ob im Einzelfall tatsächlich die Gefahr einer Irreführung besteht oder ob durch entsprechende aufklärende Hinweise diese Gefahr ohnehin ausgeschlossen ist (Kucsko, Werbung mit der Unternehmenskrise, Verbotene Hinweise auf einen Konkurswarenverkauf, ecolex 1990, 295 ff [296]). § 30 UWG verbietet also die Bezugnahme auf die Herkunft von Waren aus einer Konkursmase auch dann, wenn in der Werbung darauf hingewiesen wird, dass der Werbende die Waren vom Masseverwalter erworben hat, und wenn trotzdem - dh trotz der hinzugerechneten Gewinnspanne des Erwerbers - noch immer ein signifikanter Preisunterschied besteht (Rüffler in Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wirtschaftsprivatrecht Teil 6/2, 221; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 24 Rz 54). Dem Verbraucher werden dadurch auch wahre, allenfalls nützliche Hinweise vorenthalten (Rüffler, Irreführende Werbung und Europarecht Teil II, WBl 1996, 133 ff [143]). Demgegenüber betrifft das allgemeine Irreführungsverbot des § 2 UWG nur jene Angaben, die tatsächlich zur Irreführung geeignet sind; es ist somit in seinem Anwendungsbereich enger als der Sondertatbestand des § 30 Abs 1 UWG.
III. Vorlagefrage
Nach Art 28 EG sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedsstaaten verboten. Das Gleiche gilt gemäß Art 29 EG für Ausfuhrbeschränkungen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH bedeutet jede Maßnahme, die geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung (Slg 1974, 837 = GRUR Int 1974, 764 - Dassonville uva; Müller-Graff in Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag5, Art 30 Rz 38 ff; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht22 Einl UWG Rz 617). Ein bestimmtes Ausmaß der Behinderung ist dabei nicht erforderlich; der in Rede stehenden Regelung dürfen nur nicht rein hypothetische Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel zukommen (Slg 1993, 2361 = NJW 1993, 3187 - Yves Rocher; Müller-Graff aaO Rz 59 f;
Baumbach/Hefermehl aaO). Unter Art 28 fallen nicht nur Bestimmungen
über die Zusammensetzung einer Ware, ihre Bezeichnung oder
Verpackung, sondern auch Regelungen, die bestimmte Formen der Werbung
beschränken oder verbieten, können doch auch solche geeignet sein,
das Einfuhrvolumen zu beschränken, weil sie die Absatzmöglichkeiten
für die eingeführten Erzeugnisse beeinträchtigen (Slg 1984, 4575 =
GRURInt 1983, 648 - Oosthoek; Slg 1989, 667 = GRURInt 1990, 955 -
GB-Inno-BM; Baumbach/Hefermehl aaO Rz 618; Rüffler WBl 1996, 134
mwN). Der freie Warenverkehr betrifft nicht nur den gewerblichen
Handel, sondern auch Privatpersonen (Slg 1989, 667 = GRURInt 1990,
955 - GB-Inno-BM). Auch solche Hemmnisse für den freien Warenverkehr,
die sich in Ermangelung einer Harmonisierung der Rechtsvorschriften daraus ergeben, dass Waren aus anderen Mitgliedsstaaten, die dort rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind, bestimmten Vorschriften entsprechen müssen, bilden selbst dann, wenn diese Vorschriften unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten, nach Art 28 EG verbotene Maßnahmen gleicher Wirkung, sofern sich die Anwendung dieser Vorschriften nicht durch einen Zweck rechtfertigen lässt, der im Allgemeininteresse liegt und den Erfordernissen des freien Warenverkehrs vorgeht (Slg 1979, 649 = GRURInt 1979, 468 - Cassis de Dion; Baumbach/Hefermehl aaO Rz 619 f).
Freilich ist die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedsstaaten nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten im Sinn des Urteils Dassonville unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedsstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren (Slg 1993, I-6097 = GRUR 1994, 296 [Bornkamm] - Keck und Mithouard; Müller-Graff aaO Art 30 Rz 239; Baumbach/Hefermehl aaO Rz 627 ff). Diesen Urteilen liegt das Bestreben des EuGH zugrunde, den Begriff der Maßnahme gleicher Wirkung nicht grenzenlos auszudehnen, sondern in einem vernünftigen Rahmen zu halten. Die Eigenschaft als "bestimmte Verkaufsmodalität" im Sinn dieser Rechtsprechung wurde etwa bejaht für Verbote des Weiterverkaufs unter dem Einstandspreis und des Verkaufs zu äußerst geringen Gewinnspannen, die Vertriebskonzentration von verarbeiteten Milchprodukten für Säuglinge auf Apotheken, die Beschränkung des Einzelhandels mit Tabakwaren zugunsten zugelassener Vertriebshändler, die von einer Landesapothekerkammer erlassene Standesregel, die Apothekern die Werbung für apothekenübliche Waren außerhalb der Apotheke verbietet und allgemein geltende Geschäftsschlussregelungen, insbesondere Sonntagsverkaufsverbote (Nachweise bei Müller-Graff aaO Rz 255). Nach dieser Rechtsprechung ist eine Vorschrift dann als "bestimmte Verkaufsmodalität" anzusehen, wenn sie nicht zu den "produktbezogenen" Vorschriften gehört, die Waren in Bezeichnung, Form, Abmessung, Gewichtzusammensetzung, Aufmachung und Etikettierung oder Verpackung näher bestimmt; sie muss überdies für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben und darf nicht einzelne von ihnen diskriminieren; die Vorschrift muss schließlich den Absatz der inländischen Erzeugnisse und jener aus anderen Mitgliedsstaaten rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise berühren, um eine Schlechterstellung eingeführter Waren auszuschließen (Müller-Graff aaO Rz 248 ff). Unter den Begriff der "bestimmten Verkaufsmodalität" fallen Vorschriften über die räumlichen und zeitlichen Voraussetzungen und andere Umstände (wie eine Beschränkung des Kreises der Absatzberechtigten), unter denen Waren vertrieben werden können und die Ausdruck landesweiter oder regionaler, sozialer und kultureller Besonderheiten sind. Eine unterschiedslos, für inländische und eingeführte Erzeugnisse gleichermaßen geltende Regelung kann aber trotz Behinderung des freien Warenverkehrs nach Art 28 EG zulässig sein, wenn sie notwendig ist, um "zwingenden Erfordernissen" gerecht zu werden und unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit rechtliche Relevanz besitzt. Als "zwingende Erfordernisse" anerkennt der EuGH im Rahmen des Art 28 EG ua den Schutz der Lauterkeit und des Handelsverkehrs sowie den Schutz des Verbrauchers (Slg 1979, 649 = GRURInt 1979, 468 - Cassis de Dijon; Slg 1984, 1299 = GRURInt 1984, 291 - Bocksbeutel ua; Baumbach/Hefermehl aaO Rz 621). Nicht jede Regelung oder Ausnahme eines Mitgliedsstaates, die etwa der Lauterkeit des Handelsverkehrs oder dem Verbraucherschutz dient und geeignet ist, den damit verfolgten Zweck zu erreichen, rechtfertigt eine Einschränkung des Handelsverkehrs; die Regelung muss auch in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck und zum gemeinschaftlichen Interesse am freien Warenverkehr stehen, wobei es auf die Abwägung dieses Interesses mit dem Grad des nationalen Interesses ankommt (Slg 1979, 649 = EuGH GRURInt 1979, 468 - Cassis de Dijon ua; Baumbach/Hefermehl aaO Rz 622).
Das Werbeverbot des § 30 UWG erscheint geeignet, den Binnenmarkthandel zu beeinträchtigen. Ist es einem Unternehmer verwehrt, wahrheitsgemäß darauf hinzuweisen, dass er Waren zu einem besonders niedrigen Preis anbietet, weil er diese (noch günstiger) von einem Masseverwalter erworben hat, dann bleibt den Verbrauchern eine solche Information verschlossen. Der Erwerber aus einer Konkursmasse muss überdies bei seiner Werbung allfällige unterschiedliche Rechtsnormen in den einzelnen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft berücksichtigen. Ob in dieser Vorschrift eine - nicht einfuhrbeschränkende - Verkaufsmodalität erblickt werden kann (in diesem Sinn Sack, Auswirkungen der Art 30, 36 und 59 ff EG-Vertrag auf das Recht gegen unlauteren Wettbewerb, GRUR 1998, 871 ff [887]; offenlassend Rüffler, WBl 1996, 143), erscheint zweifelhaft.
Es erhebt sich daher die Frage, ob das Verbot des § 30 UWG durch zwingende Erfordernisse - vor allem des Verbraucherschutzes - erforderlich und auch verhältnismäßig im dargestellten Sinn ist. Im Hinblick darauf, dass § 30 UWG auch nützliche und nicht zur Irreführung geeignete Information verbietet, der Schutz der Verbraucher vor Irreführung aber schon durch § 2 UWG gesichert erscheint, bestehen daran erhebliche Zweifel (in diesem Sinn Rüffler, WBl 1996, 143; derselbe in Koppensteiner aaO); Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 24 Rz 54 FN 233; Reese, Grenzüberschreitende Werbung in der Europäischen Gemeinschaft 152, welcher eine teleologische Reduktion der gleichlautenden Bestimmung des § 6 dUWG auf Fälle echter Irreführung in Erwägung zieht; aM Sack aaO).
Rechtsprechung des EuGH zur Frage, ob eine nationale Regelung, die unabhängig vom Wahrheitsgehalt einer Werbeaussage jede Bezugnahme auf die Herkunft der Ware aus einer Konkursmasse verbietet, wenn diese zwar aus der Konkursmasse stammt, im Zeitpunkt der Ankündigung aber nicht mehr zu deren Bestand gehört, als Maßnahme gleicher Wirkung im Sinn des Art 28 EG anzusehen ist und, bejahendenfalls, ob sie auch gerechtfertigt und verhältnismäßig ist, fehlt.
IV. Verfahrensrechtliches
Da das von der Klägerin angestrebte Unterlassungsgebot auf einen Verstoß gegen § 30 UWG abgestellt und nicht auf Fälle eingeschränkt ist, in denen Verbraucher tatsächlich in Irrtum geführt werden können, hat der erkennende Senat § 30 UWG auch dann anzuwenden, wenn die diesmal beanstandete Werbeankündigung gegen § 2 UWG verstoßen sollte.
Nach den Feststellungen des Erstgerichts wurde der Werbeprospekt der Beklagten auch im Internet veröffentlicht. Die Beklagte warb damit für ihre Versteigerung auch bei ausländischen Verkehrsteilnehmern, sodass sich ihre Werbung nicht nur auf das Inland bezogen hat. Die Frage der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit ist aber auch für die Beurteilung von Bedeutung, ob allenfalls ein Fall von Inländerdiskriminierung vorliegt.
Von der Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens könnte nur dann Abstand genommen werden, wenn die Übereinstimmung des § 30 UWG mit dem Gemeinschaftsrecht so hinreichend hätte beurteilt werden können, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage bliebe ((Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art 177 EG-Vertrag2 116 mwN; Gamerith, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art 177 in Wettbewerbssachen, ÖBl 1995, 51 [57] mwN; ÖBl 1999, 186 - PAT AND PAT PEND). Dies ist hier nicht der Fall.
Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens gründet sich auf § 90a Abs 1 GOG.