OGH 16Ok8/01

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Die Erstantragsgegnerin (im Folgenden Parfümerie Handelsgesellschaft) schloss mit der Zweitantragsgegnerin (im Folgenden Großkaufhausgesellschaft) am 20. 4. 2000 eine Vereinbarung über die "Übertragung von Wirtschaftsgütern und Personal". Mit dieser veräußerte die Großkaufhausgesellschaft im Wesentlichen ihre Parfümerieabteilungen in den Großkaufhäusern an die Parfümerie Handelsgesellschaft. Dazu wurde das Warenlager der Parfümerieabteilungen an die Parfümerie Handelsgesellschaft verkauft und die Dienstverhältnisse übertragen, der Eintritt der Parfümerie Handelsgesellschaft in alle Verbindlichkeiten, Rechte und Pflichten, die sich aus offenen Lieferaufträgen an Lieferanten der Parfümerieabteilungen ergeben, und die Übernahme der Zahlung des Leasingentgeltes für gewisse Warenträger der Parfümerieabteilung vorgesehen. Als Gegenleistung übernahm die Parfümerie Handelsgesellschaft die "Sozialkapitalverbindlichkeiten" und verpflichtete sich, auch an den Werbegroßaktivitäten der Großkaufhausgesellschaft teilzunehmen. Am gleichen Tag schlossen die Parfümerie Handelsgesellschaft und die Großkaufhausgesellschaft auch "Pachtverträge" über Flächen in den Großkaufhäusern zum Betrieb des Handels mit Parfümeriewaren, Kosmetika und einigen anderen Produkten. Beide Vereinbarungen wurden unter der aufschiebenden Bedingung der Ausstellung einer Freigabebestätigung oder eines rechtskräftigen Ausspruches des Kartellgerichtes, einen Zusammenschluss nicht zu untersagen, geschlossen. Es meldeten die beiden Antragsgegner dann auch am 9. 6. 2000 "vorsichtshalber" den dargestellten Sachverhalt als Zusammenschluss an, obwohl nach ihrer Ansicht kein Zusammenschlusstatbestand gegeben sei. Diese Anmeldung wurde den Amtsparteien am 16. 6. 2000 zugestellt, die am 15. 7. 2000 ausgestellte Bestätigung nach § 42b Abs 1 KartG den Anmeldern am 24. 7. 2000.

Die Großkaufhausgesellschaft erzielte von ihrem Gesamtbruttoumsatz des Jahres 1999 in Höhe von 1,038 Mrd S 51 Mio S in den Parfümerieabteilungen. Dabei hat sie in den Parfümerieabteilungen in Wien bei einem Umsatz von 33 Mio S einen Marktanteil von 2 %, in Klagenfurt bei einen Umsatz von 4 Mio S 1 %, in Spittal an der Drau bei 3 Mio S 2 % und in Innsbruck schließlich mit einem Umsatz von 11 Mio S einen Marktanteil von 2 %.

Die Parfümerie Handelsgesellschaft kündigte bereits im Zusammenhang mit einer Aktion vom 29. 6 bis 25. 7. 2000 für den 30. 6. Eröffnungsevents in ihren Verkaufstellen in den Großkaufhäusern an und verkaufte auch bereits am 3. 7. 2000 dort ihre Produkte. Die Parfümerie Handelsgesellschaft, die in Österreich ausschließlich im Bereich des Parfümerie-Drogeriehandels tätig ist, hatte im Jahr 1999 einen Gesamtumsatz von 389 Mio S. Ihre Konzernmutter, die über Zwischengesellschaften zu 50 % an ihr beteiligt ist, hat einen - offensichtlich weltweiten - Nettoumsatz von 28,94 Mrd S. Die Bundesarbeitskammer beantragte festzustellen, dass der Zusammenschluss in verbotener Weise durchgeführt wurde. Die Antragsgegner beantragten hingegen festzustellen, dass dies nicht der Fall sei und jedenfalls keine wie immer geartete Strafe über sie oder ihre organschaftlichen Vertreter zu verhängen. Die Großkaufhausgesellschaft habe beschlossen, ihre Parfümerieabteilungen zu Gänze aufzugeben und nur aus Gründen der Sozialverträglichkeit die Übertragung vorgenommen. Ein Zusammenschlusstatbestand sei damit nicht verwirklicht worden. Nur aus einem Versehen sei die Durchführung der Übernahme bereits mit 1. 7. 2000 erfolgt. Das Erstgericht stellte fest, dass der von den Antragsgegnern angemeldete Zusammenschluss in verbotener Weise durchgeführt wurde. Es stützt sich dabei darauf, dass die Durchführung eines anmeldebedürftigen Zusammenschlusses vor der Ausstellung einer Bestätigung, dass kein Prüfungsverfahren eingeleitet bzw ein dementsprechendes eingestellt worden sei, verboten sei. Es sei hier von einem Zusammenschluss im Sinne des § 41 Abs 1 Z 1 KartG auszugehen, handle es sich doch um den "Erwerb eines Unternehmens oder eines wesentlichen Teiles durch einen Unternehmer". Bei einer Auslegung des Begriffes der "Wesentlichkeit" des Unternehmensteiles sei von der Zielsetzung der Zusammenschlusskontrolle, die Verstärkung marktbeherrschender Unternehmen zu verhindern und die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs zu gewährleisten, auszugehen. Daher sei auf den jeweiligen Markt abzustellen und nicht darauf, ob der erworbene Teil im Verhältnis zum gesamten Unternehmen des Veräußerers quantitativ ausreichend hoch sei. Entscheidend sei vielmehr, ob der erworbene Unternehmensteil qualitativ geeignet sei, die Stellung eines Erwerbes auf dem relevanten Markt zu stärken. Dabei sei nicht die konkrete Auswirkung auf die Marktposition des aktuellen Erwerbers des Unternehmens, sondern auf die abstrakte Eignung abzustellen. Andernfalls würde bereits die Überprüfung des Untersagungstatbestandes nach § 42b Abs 2 Z 2 KartG vorweggenommen. Die Eignung sei nur dann zu bejahen, wenn der Unternehmensteil die tragende Grundlage der Stellung des Veräußerers auf den für den Zusammenschluss relevanten Markt sei und den Erwerber die Möglichkeit bietet, in diese Marktstellung einzutreten. Dies sei hier im Hinblick auf den Verkauf des gesamten Warenlagers der Parfümerieabteilung, den Verkauf der Warenträger, die Übertragung der Gebrauchsrechte an gewissen Warenträgern und die Übernahme des gesamten Personals zu bejahen. Im Hinblick darauf sei die verfrühte Durchführung des Zusammenschlusses verboten gewesen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diesen Beschluss gerichtete Rekurs ist nicht berechtigt. Die Rekurswerberinnen machen geltend, dass die vom Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht zugrunde gelegte Auslegung dazu führen würde, dass dem Begriff "Wesentlichkeit" keinerlei Bedeutung zukomme, da entweder der erworbene Unternehmensteil qualitativ (abstrakt) geeignet sei, die Stellung eines Erwerbers auf dem relevanten Markt zu stärken, was bei jedem Unternehmensteilerwerb der Fall sei, oder dem Erwerber die Möglichkeit geboten werde, in die Marktstellung des Veräußerers einzutreten, was ebenfalls hier vorliege. Damit werde aber dem Begriff der "Wesentlichkeit" Inhalt entzogen. In den Parfümerieabteilungen seien nur 51 Mio S des insgesamt 1,038 Mrd S betragenden Bruttoumsatzes erzielt worden und diese 51 Mio S hätten nur einen Marktanteil von 2 bzw 1 % an den jeweiligen Standorten dargestellt. Damit könne weder die Stellung der Erwerberin gestärkt werden, noch stelle dies eine wesentliche Grundlage für die Stellung des Veräußerers im Markt dar, oder eine wesentliche Eintrittsmöglichkeit für den Erwerber. Bei der Auslegung sei auch zu berücksichtigen, dass es sich in Verbindung mit §§ 42a und 130 KartG um einen Straftatbestand handle.

§ 41 Abs 1 des KartG legt nun unter der Überschrift "Begriffsbestimmung" fest, dass als Zusammenschluss im Sinne dieses Bundesgesetzes zu gelten haben

1. der Erwerb eines Unternehmens ganz oder zu einem wesentlichen Teil durch einen Unternehmer, insbesondere durch Verschmelzung oder Umwandlung;

2. der Erwerb eines Rechtes durch einen Unternehmer an der Betriebsstätte eines anderen Unternehmens durch Betriebsüberlassung - oder Betriebsführungsverträge;

3. der unmittelbare oder mittelbare Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft, die Unternehmer ist, durch einen anderen Unternehmer sowohl dann, wenn dadurch ein Beteiligungsgrad von 25 %, als auch dann wenn dadurch ein solches von 50 % erreicht oder überschritten wird;

4. das Herbeiführen der Personengleichheit von mindestens der Hälfte der Mitglieder der zur Geschäftsführung berufenen Organe oder der Aufsichtsräte von zwei oder mehreren Gesellschaftern, die Unternehmer sind;

5. jede sonstige Verbindung von Unternehmen, aufgrund deren ein Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben kann.

Abs 2 legt dann noch die Zusammenschlusskontrolle hinsichtlich der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen fest.

Nach der im Wesentlichen übereinstimmenden Rechtsansicht der Lehre, aber auch der Judikatur umfasst der Begriff des "wesentlichen Teiles" eines Unternehmens auch "Teilerwerbe" einer Betriebsstätte, wenn dafür gesorgt wird, dass der betriebsbezogene Marktanteil auf den Erwerber übergeht (vgl idS Koppensteiner, Österreichisches und Europäisches Wettbewerbsrecht3, 257; Barfuß/Wollmann/Tahedl Österreichisches Kartellrecht, 113; Gugerbauer Kommentar zum Kartellgesetz2, 286; aber auch schon Kartellobergericht 27. 1. 1975, Okt 48/74 = ÖBl 1975, 96). Dabei geht es im Wesentlichen um die Frage, inwieweit selbst die Überlassung einzelner Bestandteile einer Betriebstätte noch als ausreichend erachtet werden kann. Insoweit gewinnt dann eben auch der Begriff des "wesentlichen Teiles" iSd § 41 Abs 1 Z 1 KartG Bedeutung. Dass nämlich eine Betriebsstätte jedenfalls als wesentlicher Teil eines Unternehmens iSd § 41 Abs 1 Z 1 KartG anzusehen ist, und zwar auch dann, wenn mehrere Betriebsstätten in einem Unternehmen zusammengefasst werden, ergibt sich schon aus der Bestimmung des § 41 Abs 1 Z 2 KartG, wonach sogar Betriebsführungsverträge über Betriebsstätten einen Zusammenschlusstatbestand darstellen. Aus den Z 3 bis 5 des § 41 Abs 1 KartG ist die Maßgeblichkeit der "Beherrschung" der jeweils relevanten Einheit abzuleiten. Dies ist aber bei der völligen Übertragung jedenfalls gegeben.

Wie der Begriff der Betriebsstätte abzugrenzen ist, ergibt sich wieder aus dem Zweck der Zusammenschlusskontrolle, wettbewerblich strukturierte Märkte möglichst zu erhalten (Koppensteiner aaO, 249; Barfuß/Wollmann/Tahedl aaO, 113), also bezogen auf den relevanten Markt, hier dem Handel mit Parfümeriewaren.

Dann kann aber auch eine selbständig geführte Parfümerieabteilung eine Betriebsstätte im Sinne des § 42 Abs 1 Z 2 KartG sein. Das von den Antragsgegnerinnen vermisste "quantitative" Element bezogen auf den wettbewerbsmäßig relevanten Markt ergibt sich aus § 42a KartG, wonach ja nur Zusammenschlüsse - der in § 41 definierten Art - ab einer bestimmten Größenordnung der Umsatzerlöse (etwa jeweils 28 Mio S - § 42a Abs 1 Z 2 KartG) anmeldebedürftig sind. Das Kriterium der "Wesentlichkeit" des Teiles in § 41 Abs 1 Z 1 KartG dient also nur dazu, klarzustellen, dass es sich um einen Teil handeln muss, der entweder als solcher schon eine bezogen auf den relevanten Markt definierte abgeschlossene Einheit darstellt, mit der dann die Marktanteile übergehen, oder solche wesentlichen Teile dieser Einheit erfasst, dass damit ebenfalls der Übergang der Marktanteile verbunden ist. Dies ist auch klar aus der Systematik des Gesetzes erkennbar.

Insgesamt hat das Erstgericht also zutreffend das Vorliegen eines Zusammenschlusses im Sinne des § 41 Abs 1 Z 1 KartG angenommen. Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.