Spruch:
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.
Gemäß § 390a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Gerald F***** wurde (A) des (richtig: der) Verbrechen nach §§ 28 Abs 2, zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall SMG, teilweise als Beteiligter gemäß § 12, dritter Fall StGB, sowie (B) des Vergehens nach § 27 Abs 1, sechster Fall, Abs 2 Z 2, erster Fall SMG; Nikolaus M***** (A und C) "des Verbrechens" nach § 28 Abs 2, zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG, teilweise als Beteiligter nach § 12, dritter Fall StGB, schuldig erkannt.
Danach haben sie den bestehenden Vorschriften zuwider
A) teils als unmittelbare Täter, teils als Beitragstäter Suchgift in
einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) von der Slowakei aus- und nach Österreich eingeführt, und zwar
I) Gerald F*****
1) im Juli 1995 in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit dem gesondert Verurteilten Rudolf W***** 30 Gramm Kokain,
2) in Ried im Innkreis und andernorts dadurch zur Ausfuhr aus der Slowakei und Einfuhr nach Österreich durch den gesondert Verurteilten Rudolf W***** beigetragen, dass er den Suchtgiftankauf zumindest teilweise vorfinanzierte, nämlich
a) Anfang August 1995 40 Gramm Heroin,
b) von August bis Dezember 1995 in vier bis fünf Angriffen je 20 bis 30 Gramm Heroin,
II) Gerald F***** und Nikolaus M***** am 5. oder 6. Dezember 1995 in Ried im Innkreis und andernorts dadurch zur Ausfuhr von 600 Gramm Heroin aus der Slowakei und Einfuhr nach Österreich durch Rudolf W***** beigetragen, dass Gerald F***** mit Rudolf W***** während der Schmuggelfahrt telefonischen Kontakt hielt und die Begleitung der Fahrt von Mödling nach Ried im Innkreis sowie die Übernahme des Suchtgiftes zusagte und Nikolaus M***** einen Geldbetrag von 150.000
S zur Finanzierung des Suchtgiftankaufs zur Verfügung stellte,
B) Gerald F***** nachgenannten Personen Suchtgift überlassen, und
zwar
1) in der Zeit von 1997 bis Frühjahr 1998 in fünf Angriffen dem gesondert Verfolgten Josef Fe***** insgesamt 10 Gramm Kokain
2) von 1995 bis 1999 in Ried im Innkreis Stefan Fi***** in mehreren Angriffen eine unbekannte Menge Kokain,
C) Nikolaus M***** in Eberschwang und andernorts Suchtgift in einer
großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) teils als unmittelbarer Täter, teils als Beitragstäter durch Weitergabe an nachgenannte Personen in Verkehr gesetzt, und zwar
1) im März oder April 1996 50 Gramm Heroin an Elisabeth M*****,
2) von Dezember 1995 bis Ende 1996 zur Weitergabe von ca 500 Gramm Heroin durch Rudolf W***** an unbekannte Personen dadurch beigetragen, dass er das Suchtgift in seinem Haus verwahrte und bei Anfrage dem Rudolf W***** aushändigte,
wobei Gerald F***** und Nikolaus M***** jeweils in der Absicht handelten, sich durch die wiederkehrende Begehung dieser Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.
Rechtliche Beurteilung
Die dagegen von beiden Angeklagten je auf Z 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO, vom Angeklagten M***** auch auf Z 4, 9 lit a und 10 leg cit gestützten, getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden verfehlen ihr Ziel.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Gerald F*****:
Soweit die Mängelrüge (Z 5) unter Bezugnahme auf die Aussagen des Zeugen Fe***** den Ausspruch des Gerichtshofs über entscheidende Tatsachen zum Faktum B 1 und auf dessen Depositionen vor der Sicherheitsbehörde (vgl S 61) als teilweise offenbar unrichtig und im Widerspruch mit den Beweisergebnissen moniert, hält sie selbst durch deren unvollständige Wiedergabe nicht an der Aktengrundlage fest und ist damit nicht erwiderungsbedürftig.
Abgesehen davon betrifft die Frage der Überlassung von 5 oder 10 Gramm Kokain im Hinblick auf das Vorliegen des Vergehens nach § 27 SMG (zu B 1) und damit die Annahme des Nichterreichens der Grenzmenge des § 28 StGB keinen entscheidungswesentlichen (dh bedeutsam für die Frage der Unterstellung der Tat unter ein bestimmtes Gesetz oder den anzuwendenden Strafrahmen) Umstand.
Auch der Einwand, die Feststellungen der Tatrichter zur Finanzierung der unter Faktum A I 2 b beschriebenen Heroinkäufe seien unbegründet und zu den Beweisergebnissen widersprüchlich, basiert zum einem auf den nur in Teilen wiedergegebenen Angaben des Zeugen W***** (vgl S 320 und 332), zum anderen bekämpft er unter deren eingeständiger Würdigung - unzulässig - die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes.
In welchem Zeitraum die unter Punkt B 2 angeführte Menge Kokains an Stefan Fi***** überlassen wurde, ist im vorliegenden Fall genausowenig entscheidungswesentlich wie die genaue Mengenfeststellung und daher insoweit mit Mängelrüge nicht bekämpfbar. Im Übrigen legt die Beschwerde gar nicht dar, warum die (vom Angeklagten zugegebene) drei- bis viermalige Überlassung geringfügiger Mengen Kokain mit den Urteilsfeststellungen US 8, wonach der Angeklagte wiederholt dem Stefan Fi***** eine unbekannte Menge Kokains überlassen hat, im Widerspruch sein soll.
Die Tatsachenrüge (Z 5a) versucht die Glaubwürdigkeit des Zeugen Rudolf W***** in Zweifel zu ziehen, indem sie behauptet, in Hinblick auf dessen vorerst leugnende Verantwortung im eigenen Verfahren und der erst nachträglich in der Haft als Zeuge gegebenen anderslautenden Beschreibung der Tathergänge sei diesem keine Glaubwürdigkeit zuzubilligen; die Heranziehung einer Schilderung eines solchen Zeugen als Feststellungsgrundlage entspreche nicht den Grundsätzen eines fairen Verfahrens. Dabei verkennt die Beschwerde, dass eine für die Anfechtung erforderliche, an die Aktenlage gebundene Geltendmachung von Bedenken gegen die Annahme entscheidender Tatsachen nicht allein in einer Behauptung bedenklicher Würdigung von Beweisergebnissen liegen kann, weil der genannte Nichtigkeitsgrund weder die Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung gestattet, noch der (wie hier) zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen auf Grund des von diesem in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks führende kritisch psychologische Vorgang als solcher nach Z 5a angefochten werden kann (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5a E 3, 4 und die dort zitierte Judikatur). Im Übrigen haben die Erkenntnisrichter ausführlich (und Denkgesetzen entsprechend) dargelegt, warum sie die belastenden Angaben des Zeugen Rudolf W*****, auf dessen vorerst abweichende Verantwortung als Beschuldigter in detaillierter Erörterung eingegangen wurde (US 9 ff), in entscheidungswesentlichen Passagen als glaubwürdig erachtet und diese - im Einklang mit den sonstigen Verfahrensergebnissen und entgegen der leugnenden Verantwortung des Angeklagten - als tragfähige Feststellungsgrundlage herangezogen haben (wiederum US 8, 9 ff). Damit sind aber die Einwände, ebenso wie die Spekulationen in der Beschwerdeschrift, welche Finanzierungs- oder Tatbeteiligungsmodelle der Zeuge W***** noch im Auge hätte haben können, nicht geeignet, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Nikolaus M*****:
Die Verfahrensrüge (Z 4) wendet sich gegen die Abweisung der in der Hauptverhandlung vom 31. Jänner 2001 gestellten Anträge auf Vernehmung des Peter H***** und des Verteidigers des Angeklagten M*****, Dr. L***** als Zeugen sowie die Nichtbeischaffung eines Kontoauszuges betreffend ein Konto des Angeklagten M***** bei der B***** Ried im Innkreis über eine Behebung am 6. Dezember 1995. Der erstgenannte Zeuge wurde zum Beweis dafür beantragt, "dass Elisabeth M***** nicht bereits Jahre bevor sie vom Zeugen W***** mit Suchtgift versorgt wurde, Drogen konsumiert hat"; der Zweitgenannte zum Thema, "dass der Zeuge Rudolf W***** mehrere Personen in Ried im Innkreis unter dem Vorwand, damit eine Gewandkollektion kaufen zu wollen, um größere Geldbeträge gebeten hat, dass man ihm diese borgen möge." Die Beischaffung des Kontoauszuges hinwieder sollte belegen, das Nikolaus M***** den Betrag von 150.000 S erst am 6. Dezember 1995 abgehoben hat, wodurch bewiesen werden sollte, "dass auf Grund des Umstandes, das der Zeuge W***** zum Einkauf von einer Menge von 600 Gramm Heroin bereits am 5. Dezember 1995 nach Bratislava gefahren ist, es gar nicht möglich war, dass der Zweitangeklagte M***** zum Ankauf von 600 Gramm Heroin dem Zeugen W***** den Betrag von 150.000 S übergeben hat" (Hv Prot, S 343).
Wie das Erstgericht - zwar erst im Urteil, jedoch dort zutreffend begründet darlegt, war durch die allfällige Klärung des Umstandes, ob Elfriede M***** bereits vor ihrer Versorgung mit Suchtgift durch den Zeugen W***** Drogen konsumiert hat, für die Beurteilung der Schuldfrage im gegenständlichen Verfahren nichts zu gewinnen. Im Übrigen lässt der Antrag auch jeden Hinweis vermissen, inwieferne der Zeuge H***** überhaupt vom Suchtgiftkonsum der Elfriede M***** Kenntnis haben sollte. Inwieweit vom Zeugem W***** mit anderen Personen in Ried im Innkreis zur Erlangung eines Darlehens geführte Gespräche unter dem Vorwand, eine Kleiderkollektion kaufen zu wollen, Rückschlüsse auf den Inhalt der mit Nikolaus M***** getroffenen Vereinbarungen ermöglichen sollen, vermag der Beweisantrag gleichfalls nicht darzulegen, sodass er sich mangels ausreichender Substantiierung - so wie der erstangeführte - als nicht tauglich erweist. Da das Erstgericht ohnedies davon ausgegangen ist, dass die Suchtgiftübernahme zu A II am 5. oder 6. Dezember 1995 stattgefunden hat, damit bei einer allfälligen Behebung von 150.000 S durch M***** am 6. Dezember 1995 die Übergabe dieses Geldbetrages an W***** vor Abwicklung des Geschäftes möglich gewesen wäre, mangelt es diesem Beweisbegehren ebenfalls an Relevanz. Abgesehen davon hat der Zeuge W***** nach den Urteilskonstatierungen letztlich selbst eingeräumt, das Geld erst am 6. Dezember 1995 von M***** erhalten zu haben.
Soweit in der Beschwerde zusätzlich das Unterbleiben der Einsicht in den Reisepass des Zeugen W***** über Eintragungen bezüglich Ein- und Ausreise moniert wird, gebricht es an einer entsprechenden Antragstellung in erster Instanz; damit erübrigt es sich auch in diesem Umfang auf die Einwände des Rechtsmittels einzugehen.
Die in der Beschwerde vorgenommene Ausweitung der Beweisthemen und zu den Anträgen nachgetragenen Erwägungen sind unbeachtlich, da bei Erledigung der Beweisanträge auf deren Inhalt zum Zeitpunkt der Antragstellung in erster Instanz abzustellen ist.
Somit wurden durch die Abweisung der gestellten Anträge insgesamt Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht verletzt.
In der Mängelrüge (Z 5) wird die Feststellung des Tatzeitpunktes zum Spruchfaktum A II als undeutlich, die übrigen Feststellungen zu diesem Faktum als unvollständig, widersprüchlich und unzureichend begründet moniert.
Die teils in Verkennung ihres Wesens geltend gemachten Begründungsmängel liegen nicht vor.
Eine Urteilsbegründung ist undeutlich, wenn nicht zu erkennen ist, welche entscheidende Tatsache das Gericht als erwiesen angenommen hat und aus welchen Gründen; sie ist unzureichend, wenn entscheidende Feststellungen gar nicht, denkgesetzwidrig oder nicht empirisch einwandfrei begründet worden sind, und letztlich der Ausspruch über entscheidende Tatsachen mit sich selbst in Widerspruch, wenn das Urteil Tatsachen als nebeneinander bestehend feststellt, die nach den Gesetzen logischen Denkens einander ausschließen oder nicht nebeneinander bestehen können (Mayerhofer StPO4 Z 5 E 42, 101 und 114).
Da nur der Ausspruch über für die rechtliche Beurteilung entscheidende Tatsachen - nämlich solchen, die für das Erkenntnis in der Schuldfrage einschließlich der einen bestimmten Strafsatz bedingenden Tatumstände maßgeblich sind - von einem formalen Begründungsmangel betroffen sein kann, die Begehungszeit einer Straftat allgemein zunächst nicht zu den wesentlichen, die Eindeutigkeit bestimmenden Merkmalen gehört, sofern sich ergibt, dass Anklage und Urteil dasselbe Tun erfassen (Mayerhofer aaO § 281 Z 5 E 18), wird fallbezogen mit der Behauptung, das Erstgericht drücke durch "diese Formulierung" (5. oder 6. Dezember) nicht aus, wann die Tat begangen worden sein soll, keine entscheidende Tatsache berührt.
Die Unvollständigkeit behauptende Beschwerde geht selbst von der Erörterung der (im Gegensatz zu der leugnenden Verantwortung des Angeklagten stehenden) Depositionen des Zeugen W***** unter Berücksichtigung deren Widersprüchlichkeiten aus. Dass die Tatrichter ihre Feststellungen auf die belastenden Angaben dieses Zeugen gestützt haben und nicht eine dem Beschwerdeführer genehme Variante als Urteilsgrundlage herangezogen haben, stellt entgegen der Beschwerdeauffassung keinen Begründungsmangel dar, sondern beruht auf einem Akt freier Beweiswürdigung, wobei das Erstgericht - dem Gebot der gedrängten Darstellung der Urteilsgründe nach § 270 Abs 2 Z 5 StPO Rechnung tragend - logisch und empirisch nachvollziehbar dargelegt hat, auf Grund welcher Beweisergebnisse es zur Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten gekommen ist (US 12 f). Die keine oder nur offenbar unzureichende Begründung behauptenden Beschwerdeausführungen wenden sich, zum Teil unter Berufung auf die Lebenserfahrung, zum Teil unter Hinweis auf selektiv aus dem Zusammenhang gelöste und isoliert, demnach sinnentstellt betrachtete Teile der Depositionen des Belastungszeugen und Anstellen eigener Beweiserwägungen wiederum unzulässig gegen die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen, wobei im Übrigen der Umstand, dass diese dem Beschwerdeführer nicht überzeugend genug erscheinen, ebenfalls keinen Nichtigkeitsgrund darzustellen vermag.
Soweit die Beschwerde unter der Behauptung von Aktenwidrigkeit die Schlussfolgerungen der Tatrichter bekämpft, verkennt sie, dass Aktenwidrigkeit nur vorliegt, wenn der eine entscheidungswesentliche Tatsache betreffende Inhalt einer Aussage oder eines anderen Beweismittels im Urteil in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergegeben wird.
Die die Argumentation der Mängelrüge wiederholende Tatsachenrüge (Z 5a) stellt neuerlich die Glaubwürdigkeit des Zeugen W***** in Frage, bekämpft aber - auch unter diesem Nichtigkeitsgrund unzulässig - lediglich die Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung. Sich aus den Akten ergebende, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen vermag sie mit diesem Vorbringen nicht zu wecken. Die Berufung auf den vermeintlichen Widerspruch zur Lebenserfahrung bedeutet keine taugliche Ausführung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes; der Beschwerdeführer begibt sich damit in den Bereich der eigenen Schlussfolgerungen.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) übergeht mit der Behauptung von fehlenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite die gerade dazu getroffenen Konstantierungen des Urteils US 8 und 17. Soweit die "Wissens- und Wollenskomponente, wenn überhaupt, als aktenwidrig und zu Lasten des Angeklagten M***** unterstellt" kritisiert wird, bekämpft die Beschwerde - auch unter dem Aspekt der Rechtsrüge unzulässig - neuerlich die Beweiswürdigung der Tatrichter.
Letztlich lässt die - Feststellungen zur gewerbsmäßigen Begehung vermissende - Subsumtionsrüge (Z 10) ebenfalls die entsprechenden Urteilsannahmen US 8 und 17 außer Acht; der Einwand, dass "eine Geldübergabe oder Beteiligung an Suchtmittelgeschäften seitens des Angeklagten M***** bereits vorher oder nachher noch durchgeführt wurden" nicht festgestellt wurde, ist nicht urteilskonform und somit zur ordnungsgemäßen Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes nicht geeignet. Inwieweit zu den zur Gewerbsmäßigkeit getroffenen Feststellungen ein Begründungsmangel vorliegen soll (Z 5), legt die Beschwerde mit der pauschalen Behauptung nicht deutlich und bestimmt dar, weshalb insoweit nicht auf sie eingegangen werden kann.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO (zT nach § 285d Abs 1 Z 1 iVm § 285a StPO, vgl Mayerhofer aaO § 285a Nr 61) in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.
Über die Berufungen wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben.