OGH 2Ob332/00p

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 12.195 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 2.032,50, keine Barauslagen) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die *****H***** Gesellschaft mbH (in der Folge als H***** GmbH bezeichnet) steht mit der beklagten Partei seit rund 22 Jahren in Geschäftsverbindung, in deren Rahmen die beklagte Partei ua Radmuttern ohne Entgelt aus Gefälligkeit anzieht. Am 28. 8. 1998 brachte die genannte Gesellschaft der beklagten Partei vier noch auf den Felgen aufgezogene Altreifen, um diese demontieren und auf die Felgen vier neue Reifen aufziehen zu lassen. Die beklagte Partei stellte ihr die neu montierten Reifen am selben Tag durch ihren Angestellten F***** zu. Die H***** GmbH montierte dann die vier Räder selbst als Zwillingshinterräder auf einen ihrer LKW. Am nächsten Tag, Samstag dem 29. 8. 1998, kam Werner H*****, der Ehemann der Geschäftsführerin und Alleingesellschafter der H***** GmbH, mit diesem LKW samt Anhänger zur beklagten Partei und beauftragte diese (gegenüber deren Angestellten Herbert Ho*****) die Hinterräder des Anhängers zu wechseln und ein einzelnes, mitgebrachtes Rad zu reparieren. Nach dieser schriftlich festgehaltenen Auftragserteilung ersuchte er Herbert Ho***** auch noch im Gehen zwischen Tür und Angel "zieht mir die Radeln nach", worauf er sich - in dem für Ho***** einsehbaren Montagebereich - an die dort tätigen drei Monteure mit dem Ersuchen wendete, "die Räder anzuziehen", und dabei durch eine, allerdings nicht beachtete, Handbewegung auf die Hinterräder des LKW hinwies. Anschließend ging Werner H***** weg, ohne die Durchführung seines Ersuchens zu überwachen. Er übergab einem der drei Monteure ein Trinkgeld von S 50. Zwei Monteure versuchten sodann die ohnedies festsitzenden Radmuttern der Vorderräder anzuziehen, sie achteten allerdings wegen des bevorstehenden Arbeitsschlusses nicht auf die von Leuten der H***** GmbH neu montierten anderen Reifen. Für die Monteure wäre die vorhergehende Montage der neuen Reifen allerdings erkennbar gewesen, wenn sie darauf geachtet hätten. Den Monteuren der beklagten Partei war die am Vortag erfolgte Lieferung von vier neuen Reifen an die H***** GmbH bekannt.

Am 2. 9. 1998 löste sich auf der Autobahn das linke hintere Zwillingsrad von diesem LKW, wurde über die Mitteltrennwand geschleudert und blieb auf der Gegenfahrbahn liegen. Dort kollidierten zwei Fahrzeuge mit dem auf der Fahrbahn liegenden Rad und wurden dabei schwer beschädigt. Die klagende Partei hat als Haftpflichtversicherer des LKW den Klagsbetrag an die Geschädigten bezahlt.

Mit der vorliegenden Klage begehrt sie den Ersatz dieses Betrages mit der Begründung, die beklagte Partei habe den ihr von Werner H***** erteilten Auftrag, die Radmuttern an den neu montierten vier Hinterrädern ordnungsgemäß anzuziehen, nicht oder nur mangelhaft erfüllt, weshalb sich einige Tage später auf der Autobahn ein Hinterrad gelöst habe. Der Unfall sei auf das Alleinverschulden der beklagten Partei zurückzuführen. Die Schadenersatzansprüche der H***** GmbH seien gemäß § 67 VersVG auf sie übergegangen.

Die beklagte Partei wendete ein, nur den Auftrag erhalten zu haben, die Hinterräder des Anhängers zu wechseln und ein einzelnes mitgebrachtes Rad zu reparieren. Einen Auftrag, Räder an der Hinterachse des LKW zu montieren oder Radmuttern dieser Räder nachzuziehen, habe sie nicht erhalten. Selbst im Falle eines Missverständnisses und eines tatsächlichen Auftrags, die Hinterräder anzuziehen, hätte sich die H***** GmbH vor Inbetriebnahme des Fahrzeuges vergewissern müssen, ob ihrem Gefälligkeitsersuchen tatsächlich entsprochen worden sei. Sollte dennoch eine Haftung bestehen, sei zu berücksichtigen, dass die Geschädigten an den Unfällen mit zumindest einem Drittel selbst schuld gewesen seien, weil sie nicht auf Sicht gefahren seien.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren nach Einschränkung auf den Grund des Anspruches ab. Ausgehend von den eingangs wiedergegebenen Feststellungen führte es in rechtlicher Hinsicht aus, die Monteure der beklagten Partei hätten die erbetene Leistung lediglich gefälligkeitshalber erbracht; ein Werkvertrag sei nicht abgeschlossen worden. Das "Ersuchen" von Werner H***** sei "zwischen Tür und Angel" und ohne die für einen Werkauftrag zu fordernde Bestimmtheit erfolgt. Die beklagte Partei hafte auch nicht aus der Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten nach § 1313a ABGB, weil sich im Verhalten ihrer Monteure eine unmittelbare und nicht zur geschuldeten Leistung gehörige Anweisung der H***** GmbH verwirklicht habe, die das Weisungsrecht der beklagten Partei gegenüber ihren Monteuren im Umfang ihrer eigenen Anordnung ausgeschaltet habe.

Das von der klagenden Partei angerufene Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung derart ab, dass es mit Zwischenurteil aussprach, der Anspruch der klagenden Partei als Haftpflichtversicherer für den LKW der Firma H***** GmbH auf Rückersatz jener Beträge, die die klagende Partei aus den durch das Lösen des linken hinteren Zwillingsrades dieses LKW auf der Südautobahn am 2. 9. 1998 verursachten Verkehrsunfällen den dort Geschädigten zu leisten hatte, zu Recht bestehe. Das Berufungsgericht sprach weiters aus, die ordentliche Revision sei zulässig.

In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dem Bestimmtheitserfordernis sei Genüge getan, wenn sich die wesentlichen Vertragspunkte aus den Umständen oder durch Heranziehung gesetzlicher dispositiver Normen bestimmen ließen. Es gehe also darum, ob das Ersuchen, "die Radeln anzuziehen", die geforderte Leistung unter den Umständen, die dem Erklärungsempfänger bekannt waren, eindeutig definiert habe. Sowohl Herbert Ho***** als auch mindestens zwei der angesprochenen Monteure hätten gewusst, dass die H***** GmbH vier neue LKW-Reifen erhalten hatte; ebenso sei zumindest aus dem Zusammenhang klar gewesen, an welchem LKW diese Reifen montiert waren. Die einzige Unklarheit hätte darin bestehen können, welche Räder dieses LKW gemeint waren; dies wäre aber nicht nur durch eine kurze Rückfrage aufklärbar, sondern für die Monteure auch bei einiger Aufmerksamkeit sichtbar gewesen. Die erforderliche Bestimmtheit der gewünschten Leistung sei somit gegeben.

Das Ersuchen von Werner H***** habe auch nicht bloß den Monteuren, sondern der beklagten Partei als ihrer Dienstgeberin gegolten. Es komme wohl vor, dass der Kunde eines Unternehmens anlässlich eines diesem erteilten Auftrags auch einem einzelnen Dienstnehmer persönlich einen besonderen Auftrag erteile und damit einen Vertrag mit diesem unabhängig von einem Vertrag mit dem Unternehmen schließe. Im vorliegenden Fall habe sich jedoch Werner H***** zunächst an Herbert Ho***** als den ihn bedienenden Angestellten der beklagten Partei gewendet, er habe sein Ersuchen dabei sprachlich an eine unbestimmte Mehrzahl adressiert und auch gegenüber den Monteuren nicht eine bestimmte Person oder bestimmte Personen ersucht. Da er dies noch dazu im Sichtbereich von Herbert Ho***** getan habe, sei völlig klar, dass er eine Leistung nicht von einzelnen bestimmten Monteuren, sondern von der beklagten Partei erhalten haben wollte. Das Ersuchen sei der Auftrag zu einer bestimmten Werkleistung gewesen, dieser sei schlüssig angenommen worden, zumal er im Rahmen eines wesentlich umfangreicheren angenommenen Auftrags erteilt worden sei. Auch der Umstand, dass geringfügige Leistungen angesichts der langjährigen und offenbar umfangreichen Geschäftsbeziehung zwischen der H***** GmbH und der beklagten Partei nicht gesondert verrechnet wurden, könne nicht dazu führen, solche Leistungen (Anziehen der Radmuttern) aus dem Gefüge der erteilten Aufträge zu entfernen. Die Tätigkeit der Monteure der beklagten Partei aufgrund des Ersuchens von Werner H*****, "die Radeln nachzuziehen", sei daher der beklagten Partei zuzurechnen.

Dass ein Werkunternehmer einem langjährigen Kunden eine relativ geringfügige Einzelleistung, die er anlässlich größerer, verrechneter Leistungen (Verkauf von vier LKW-Reifen, deren Montage auf alte Felgen, Radwechsel an einem Anhänger und Reparatur eines Rades) nicht verrechne, stelle eine durchaus gängige und der Erhaltung der Kundenzufriedenheit dienende "Serviceleistung" dar, die keine anderen rechtlichen Konsequenzen haben könne, als etwa ein Nachlass des Entgeltes in der Höhe dessen, was diese Serviceleistung gesondert gekostet hätte. Es wäre lebensfremd, die nicht gesondert verrechnete Einzelleistung aus dem Gefüge der werkvertraglichen Beziehung zwischen Unternehmer und Werkbesteller herauslösen zu wollen. Eine für sich bestehende Unentgeltlichkeit einer Leistung könne auch nicht die Anwendbarkeit des § 1313a ABGB hindern. Schließlich habe die beklagte Partei die unentgeltliche Leistung auch im eigenen Interesse, nämlich zur Aufrechterhaltung der langjährigen guten Geschäftsverbindung erbracht (2 Ob 9, 10/86).

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Monteure dem Ersuchen von Werner H***** um Nachziehen der Räder lediglich bei zwei Vorderrädern des LKW nachgekommen seien und wegen des bevorstehenden Dienstschlusses nicht mehr auf die neu montierten anderen Reifen geachtet hätten, obwohl sie wussten, dass der H***** GmbH vier neue Reifen geliefert worden waren. Sie seien dem Ersuchen von Werner H***** somit erkennbar unvollständig nachgekommen. Ihre Handlungen seien in einem inneren sachlichen Zusammenhang mit dem "übrigen" Werkvertrag, nämlich dem Wechseln der Hinterräder des Anhängers (der vom LKW mit den nachzuziehenden Radmuttern zur beklagten Partei gebracht worden war) sowie der Reparatur eines mitgebrachten Rades gestanden und seien im Rahmen der Verfolgung von Interessen ihres Dienstgebers geblieben. Somit habe eine typische Gefahr des Gehilfeneinsatzes, welche die Zurechnung des Gehilfenverschuldens rechtfertige, bestanden (EvBl 1991/44).

Der Einwand eines durch Werner H***** veranlassten Irrtums oder eines Mitverschuldens dadurch, dass Werner H***** nicht eindeutig erklärt habe, welche Räder er angezogen haben wolle, treffe nicht zu. Die Aufforderung, die Räder nachzuziehen, sei nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt nicht auf bestimmte Räder beschränkt gewesen, weshalb im Zweifelsfall eben alle Radmuttern zu kontrollieren und erforderlichenfalls nachzuziehen gewesen wären. Im Übrigen hätten die Monteure erkennen können, welche Räder als neu montiert jedenfalls eines Nachziehens bedurft hätten. Die Unvollständigkeit oder Fehlerhaftigkeit ihrer Leistung sei den Monteuren jedenfalls klar erkennbar gewesen.

Das der beklagten Partei gemäß § 1313a ABGB zurechenbare Verhalten ihrer Monteure stelle somit jedenfalls eine Verletzung vertraglicher Schutz- und Sorgfaltsverpflichtungen dar. Dies führe zur Haftung der beklagten Partei für die daraus resultierenden Schäden.

Ein Mitverschulden der H***** GmbH wegen Unterlassung der Überprüfung, ob die Radmuttern tatsächlich nachgezogen wurden, sei zu verneinen. Ein Kfz-Lenker komme seiner der Sicherheit des Straßenverkehrs dienenden Sorgfaltspflicht ausreichend nach, wenn er eine befugte Fachwerkstätte mit der Behebung bzw Überprüfung seines Kfz betreue (ZVR 1988/9). Der den LKW abholende Mitarbeiter der H***** GmbH habe also darauf vertrauen dürfen, dass sich die in der Fachwerkstätte der beklagten Partei gewarteten Räder des LKW in einem verkehrssicheren Zustand befänden.

Eine allfällige Schadensteilung zwischen den Unfallsgeschädigten und der klagenden Partei (etwa wegen eines Mitverschuldens der Unfallsgeschädigten) würde daran nichts ändern, dass die beklagte Partei dem Grunde nach für den Rückersatz jener Beträge hafte, die die klagende Partei als Haftpflichtversicherer der H***** GmbH den Unfallsgeschädigten zu ersetzen habe. Deshalb erfolge die Entscheidung mit einem Zwischenurteil. Ein solches könne gefällt werden, wenn alle Einwendungen hinsichtlich des Grundes geklärt seien und zwar selbst dann, wenn strittig sei, ob ein Anspruch überhaupt mit irgendeinem Betrag zu Recht bestehe. Im vorliegenden Fall hänge der geltend gemachte Rückersatzanspruch der klagenden Partei davon ab, 1. ob die beklagte Partei als "primäre Schädigerin" gegenüber der H***** GmbH (bzw nach Forderungsübergang an die klagende Partei gegenüber dieser) hafte - was in der Berufungsentscheidung abschließend bejaht werde; 2. wie die Schäden der Unfallsgeschädigten im Verhältnis zwischen diesen und der nach dem EKHG haftenden H***** GmbH (bzw deren Haftpflichtversicherer) allenfalls zu teilen seien, und 3. wie hoch die Schäden der Unfallsgeschädigten seien. Die im fortzusetzenden Verfahren erst abzuklärenden Fragen 2 und 3 seien nicht dem Grunde, sondern der Höhe des Anspruches zuzuordnen. Die Frage 2 betreffe nämlich nicht ein allfälliges Mitverschulden der klagenden Partei gegenüber der beklagten Partei, sondern ein solches von Dritten (der Unfallsgeschädigten) gegenüber der H***** GmbH. So sei auch dann ein Zwischenurteil zulässig, wenn ein Mitverschulden des Geschädigten nicht in einem Direktprozess eingewendet werde, sondern im Prozess des klagenden Sozialversicherungsträgers als des Legalzessionars nach § 332 ASVG für die Größe des Deckungsfonds eine Rolle spiele (RZ 1973/45). Ein Rückersatzanspruch der klagenden Partei könne nur in der Höhe bestehen, in der die von ihr beglichenen Ansprüche der Unfallsgeschädigten berechtigt waren. Der Einwand der beklagten Partei, die Unfallsgeschädigten hätten ein Mitverschulden zu verantworten, sei also nichts anderes, als der Einwand, der klagende Haftpflichtversicherer habe mit seiner vollen Schadensdeckung den Unfallsgeschädigten zu viel (d.h. mehr, als ihnen zustand) bezahlt. Daher sei die Frage 2, wie weit die Unfallsgeschädigten allenfalls einen Teil ihrer Schäden selbst zu tragen gehabt hätten, hinsichtlich des hier strittigen Rückersatzanspruchs ebenso eine Frage der Höhe, wie die Frage 3. Da die Berufungsentscheidung die Frage 1 endgültig beantworte und die Haftung der beklagten Partei für das, was der klagende Haftpflichtversicherer aus den Unfällen leisten musste, damit dem Grunde nach feststehe, und die beklagte Partei überdies nur ein Mitverschulden und kein Alleinverschulden der Unfallsgeschädigten eingewendet habe und somit ein Rückersatzanspruch jedenfalls dem Grunde nach bestehe (SZ 45/51), seien diesbezüglich alle Anspruchsvoraussetzungen geklärt.

Im fortzusetzenden Verfahren werde das Erstgericht noch über die Höhe des Anspruches und die diesbezüglich erhobenen Einwände zu verhandeln und zu entscheiden haben.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht für zulässig, weil die Frage, ob in der vorliegenden Konstellation ein Zwischenurteil möglich sei, in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht hinreichend eindeutig geklärt erscheine.

Dagegen richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, das Zwischenurteil des Berufungsgerichtes aufzuheben und die Rechtssache an eines der Untergerichte zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen; hilfsweise wird beantragt, die Entscheidung dahin abzuändern, dass das Klagebegehren dem Grunde nach als nicht zu Recht bestehend erkannt werde.

Die klagende Partei hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, das Rechtsmittel der beklagten Partei zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die beklagte Partei vertritt in ihrem Rechtsmittel die Ansicht, die Fällung eines Zwischenurteils sei unzulässig gewesen. Am Beispiel eines auch möglichen Feststellungsbegehrens sei zu ersehen, dass die Mitverschuldensfrage aus dem Rechtsverhältnis zwischen der klagenden Partei und den geschädigten Dritten auf den Anspruchsgrund auch zwischen den Prozessparteien durchgreife und nicht etwa der Anspruchshöhe zuzuordnen sei.

Unrichtig sei auch die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass die beklagte Partei wegen Schlechterfüllung eines mit der H***** GmbH geschlossenen Werkvertrages zu haften habe. Gefälligkeiten des täglichen Lebens seien rechtlich unverbindlich und könnten eine Vertragshaftung nicht auslösen. Aus der Tatsache, dass Herbert Ho***** es zugelassen hat, dass Werner H***** sein Gefälligkeitsersuchen an Monteure richtete, lasse sich kein schlüssiges Zustandekommen eines Werkvertrags mit der beklagten Partei herstellen. Dies noch dazu, wo die Leute der H***** GmbH die Reifen der beklagten Partei selbst montiert hätten. Das - an einen unbestimmten Kreis von Monteuren - gerichtete Ersuchen, die Räder anzuziehen, könne nur als ein Gefälligkeitsersuchen angesehen werden. Es sei auch nicht richtig, dass das Ersuchen ausreichend bestimmt gewesen sei. Die Unbestimmtheit des Gefälligkeitsersuchens und der Mangel irgendeiner Reaktion auch nur eines Monteurs hätte Werner H***** leicht erkennbar machen müssen, dass sein Gefälligkeitsersuchen geradezu typisch geeignet sei, missverstanden zu werden, wie dies dann auch tatsächlich geschehen sei. Die Auffassung, Werner H***** habe bei diesem Sachverhalt eine ausreichend bestimmte Erklärung gegeben und sei an dem Missverständnis daher unschuldig, stelle eine ungerechtfertigte Verlagerung der Sorgfaltspflicht eines Unternehmers auf einfache Arbeiter dar. Tatsächlich habe Werner H***** den Irrtum durch Sorglosigkeit in eigener Sache schuldhaft veranlasst, weshalb eine Verbindlichkeit auch zwischen ihm und Monteuren der beklagten Partei sowie jedenfalls auch der beklagten Partei als nicht zustande gekommen anzusehen sei.

Rechtliche Beurteilung​

Hiezu wurde erwogen:

Auszugehen ist davon, dass durch den Forderungsübergang nach § 67 VersVG hinsichtlich der Rechtstellung des haftpflichtigen Schädigers keine Änderung eingetreten ist. Die Wirkungen des Forderungsübergangs sind jene der Zession nach allgemeinem Zivilrecht. Der haftpflichtige Schädiger kann daher dem Versicherer als neuem Gläubiger alle Einreden entgegenhalten, die ihm auch gegenüber dem geschädigten Versicherungsnehmer zustanden (Schauer, Das österreichische Versicherungsvertragsrecht3, 326 mwN; Baumann in Honsell, Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Rz 135 ff zu § 67). Im Direktprozess zwischen Schädiger und Geschädigtem entspricht es aber ständiger Rechtsprechung, dass dann, wenn ein Mitverschulden des Geschädigten eingewendet wird, ein Zwischenurteil nur dann gefällt werden kann, wenn gleichzeitig über die Frage des Mitverschuldens und über das Ausmaß der Schadensteilung entschieden wird (RIS-Justiz RS0106185; SZ 21/70; zuletzt 9 ObA 135/00v). Diese Ansicht wird auch von der Lehre geteilt (Fasching, Komm, III, 591; ders, LBý, Rz 1430; Rechberger in Rechberger, ZPOý, Rz 9 zu § 393; Fucik/Schlosser in Fucik/Hartl/Schlosser, Handbuch des Verkehrsunfalls, I, Rz 82; Hule, Das Zwischenurteil nach § 393 Abs 1 ZPO bei Klagenhäufung, ÖJZ 1971, 288). Da, wie schon oben ausgeführt, sich durch den Forderungsübergang nach § 67 VersVG an der Rechtsstellung des Schädigers nichts ändert, hat dies nicht nur für den Direktanspruch des Geschädigten, sondern auch für jenen des Legalzessionars zu gelten.

Da sich die Klägerin auf den Forderungsübergang nach § 67 VersVG, der auch in der Haftpflichtversicherung gilt (RIS-Justiz RS00860632; zuletzt SZ 69/17), beruft, kann nur ein dem Versicherungsnehmer gegen einen Dritten zustehenden Schadenersatz-, Regress- oder Ausgleichsanspruch Gegenstand des Forderungsüberganges sein. Die Legalzession des § 67 VersVG hat schon nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht die Befriedigung einer Forderung des dritten Geschädigten zur Voraussetzung, sondern die Befriedigung des Versicherungsnehmers; diese geschieht in der Haftpflichtversicherung durch die Deckung des Drittschadens (RIS-RS 0081235; zuletzt SZ 69/17). Die H***** GmbH, die dem Unfallsgegner zufolge des von der beklagten Partei bewirkten schlechten Zustandes des Kfz aus dem Grunde der Gefährdungshaftung schadenersatzpflichtig wurde, erwarb gegen die beklagte Partei einen Regressanspruch, der nach § 67 VersVG auf die Klägerin, die Zahlung geleistet hat, übergegangen ist. Dieser beruht auf der Schlechterfüllung des Werkvertrages durch die beklagte Partei, die die mangelnde Verkehrssicherheit des Kfz zur Folge hatte. Dieser Anspruch steht aber dem Grunde nach zur Gänze fest. Ob die Klägerin dem geschädigten Verkehrsteilnehmer zufolge eines Mitverschuldens nicht den ganzen Schaden zu ersetzen gehabt hätte, ist dann aber nur mehr eine Frage der Höhe des Regressanspruches, den die Klägerin gegen die beklagte Partei dem Grunde nach zur Gänze erworben hat.

Ein Mitverschulden der klagenden Partei selbst (aus Anlass der Befriedigung des Dritten) hat die beklagte Partei nicht geltend gemacht.

Was die Frage der Haftung der beklagten Partei betrifft, so kann auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes gemäß § 510 Abs 3 ZPO verwiesen werden. Keine Bedenken bestehen auch gegen den vom Berufungsgericht angenommenen Leistungsumfang. Der Auftrag bezog sich, waren doch die Reifen neu montiert worden, jedenfalls erkennbar (auch) auf diese Räder. Im Hinblick auf die geübte Geschäftsbeziehung liegt demnach keine bloß von einem Bediensteten der beklagten Partei erbetene Gefälligkeitsleistung vor. Zufolge der ausreichenden Bestimmtheit des der beklagten Partei erteilten Auftrages kommt auch ein Mitverschulden der H***** GmbH am Mangel der Verkehrssicherheit des Fahrzeuges und damit am Zustandekommen des Unfalls nicht in Frage.

Der Revision der beklagten Partei war deshalb keine Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.