OGH 4Ob288/00g

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung - unter Einschluss des unbekämpft gebliebenen Teils - nunmehr lautet:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei gegen die beklagte Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der beklagten Partei ab sofort und bis zur Vollstreckbarkeit des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für nicht ausschließlich Unternehmern angebotene Waren und/oder Leistungen, deren Anbieten der Gewerbeordnung unterliegt, Nettopreise oder andere Preise die nicht auch die Umsatzsteuer sowie alle sonstigen Abgaben und Zuschläge enthalten, anzugeben, sofern nicht in unmittelbarer Nähe des Nettopreises der Bruttopreis, also der Preis einschließlich der Umsatzsteuer sowie aller sonstigen Abgaben und Zuschläge, ausgezeichnet wird.

Das Mehrbegehren, der beklagten Partei ganz allgemein zu untersagen, für Waren und/oder Leistungen, deren Anbieten der Gewerbeordnung unterliegt, Nettopreise oder andere Preise, die nicht auch die Umsatzsteuer sowie alle sonstigen Abgaben und Zuschläge enthalten, anzugeben, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 11.846,04 S (darin 1.974,34 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekurs- und Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung endgültig selbst zu tragen."

Text

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin der Wochenzeitschrift "D*****". Die Beklagte ist Eigentümerin, Verlegerin und Produzentin der Wochenzeitschrift N*****.

In der Ausgabe Nr. 28 der Zeitschrift N***** vom 13. 7. 2000 kündigte die Beklagte im Editorial auf Seite 9 unten, auf den Seiten 134-136 und auf den Seiten 138/139 sowie einer dazwischen eingehefteten Bestellkarte ein Kombi-Angebot bestehend aus einem Halbjahresabonnement der Zeitschrift N***** sowie einem "Mini-Scooter" um nur 999 öS (+ USt) an, wobei die Ziffer 999 blickfangartig hervorgehoben ist, während der Zusatz "(+ USt)" klein und unauffällig ist.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt die Klägerin, der Beklagten bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Waren und/oder Leistungen, deren Anbieten der Gewerbeordnung unterliegt, Nettopreise oder andere Preise, die nicht auch die Umsatzsteuer sowie alle sonstigen Abgaben und Zuschläge enthalten, anzugeben. Die Beklagte habe den Preis des Kombi-Abos blickfangartig mit 999 S angegeben und nur in winzig kleiner Schrift den Hinweis "+ USt" beigefügt. Tatsächlich koste das Kombi-Abo somit nicht wie angekündigt 999 S, sondern 1.169 S zuzüglich der Transportkosten von 45 S. Diese Preisangabe sei irreführend und verstoße überdies gegen § 9 Abs 1 iVm § 13 Abs 1 PrAG, wonach die Preise einschließlich der Umsatzsteuer so wie aller sonstigen Abgaben und Zuschläge auszuzeichnen seien, was auch für freiwillig, insbesondere in der Werbung ausgezeichnete Preise gelte. Verstöße gegen das Preisauszeichnungsgesetz seien sittenwidrig im Sinn des § 1

UWG.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrags. Der Hinweis auf die Umsatzsteuer sei so groß und deutlich abgedruckt, dass der Leser ihn auch bei flüchtiger Betrachtung nicht übersehen könne. Das Preisauszeichnungsgesetz solle gewährleisten, dass nicht statt des Bruttopreises bloß der Nettopreis ohne jeglichen Hinweis auf die Umsatzsteuer angegeben werde, was hier aber nicht der Fall sei. Ein Verstoß gegen § 1 UWG liege nicht vor.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. In der Angabe eines Nettopreises teils ohne, teils mit dem sehr viel kleineren Hinweis "+ USt" für das Koppelungsangebot der Beklagten liege ein Verstoß gegen § 9 Abs 1 iVm § 13 Abs 1 PrAG, zumal der an Umsatzsteuer zu entrichtende Prozentsatz nicht angeführt sei. Für den oberflächlichen Leser sei der Gesamtpreis von 999 S hervorstechend, während der Hinweis auf die zu entrichtende Umsatzsteuer übersehen werden könne. Es verbleibe der Eindruck eines besonders günstigen Angebots mit einem Gesamtpreis von weniger als 1.000 S, das der Beklagten bei künftigen Wettbewerbsangeboten gegenüber den Mitbewerbern einen Vorteil verschaffe. Dies begründe einen Verstoß gegen § 1 UWG.

Das Rekursgericht änderte in teilweiser Stattgebung des Rekurses der beklagten Partei die erstinstanzliche Entscheidung dahin ab, dass es die einstweilige Verfügung um den Zusatz "sofern nicht in unmittelbarer Nähe des Nettopreises der Bruttopreis ausgezeichnet wird" einschränkte und das Mehrbegehren, der beklagten Partei schlechthin (also ohne den oben beschriebenen Zusatz) zu verbieten, Nettopreise .... anzugeben, abwies. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Beklagte bestreite nicht mehr die Wettbewerbswidrigkeit ihrer Aktion, erachte sich aber durch die ihrer Ansicht nach zu weite Fassung des Unterlassungsgebots für beschwert: Zum einen habe das Erstgericht der in § 1 Abs 3 PrAG vorgesehenen Differenzierung zwischen Unternehmern und Verbrauchern nicht Rechnung getragen, zum anderen sei gemäß § 9 Abs 4 PrAG die Angabe von Nettopreisen gegenüber Verbrauchern und sonstigen Nichtunternehmern gestattet, wenn der Bruttopreis in unmittelbarer Nähe des Nettopreises ausgezeichnet werde. Die Rekurseinwände seien nur im zweiten Anfechtungspunkt berechtigt. Nach ständiger Rechtsprechung habe sich das Unterlassungsgebot in seinem Umfang stets am konkreten Wettbewerbsverstoß zu orientieren. Es sei dann zu weit gefasst, wenn der Beklagte damit zu Unterlassungen verhalten werden solle, zu denen er bei richtiger Auslegung des materiellen Rechts nicht verpflichtet wäre. § 1 Abs 3 Z 1 PrAG in der hier anzuwendenden Fassung des BGBl 146/1992 nehme Sachgüter und Leistungen, die ausschließlich Unternehmern angeboten werden, vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes aus. Die von der Beklagten angestrebte Fassung des Spruchs sei daher schon insoweit verfehlt, als von der darin enthaltenen Ausnahme gegenüber Unternehmern entgegen dieser Gesetzesbestimmung auch jene Anbote erfasst würden, die sich sowohl an Unternehmer, als auch an Konsumenten richteten. Im Übrigen hätte bei der Fassung des Unterlassungsgebots auf die besagte Ausnahme aber ohnehin nur dann Bedacht genommen werden müssen, wenn die Rekurswerberin sonst am Anbot Unternehmern vorbehaltener Sachgüter oder Leistungen gehindert gewesen wäre. Derartige Tatsachenbehauptungen habe sie nicht aufgestellt. Es sei gerichtsnotorisch, dass die Zeitschrift der Beklagten sich an ein breites, somit aus Konsumenten und Unternehmen bestehendes Publikum wende, dem der Erwerb eines Zeitschriftenabonnements durch diverse Vorspannangebote näher gebracht werden solle. Konsequenterweise sei daher auch die Vorspannware regelmäßig von einer Beschaffenheit, die das Interesse des gesamten Käuferpublikums und nicht nur eines Teils davon (etwa nur der Unternehmer) ansprechen solle. Unter diesen Umständen hätte die Berücksichtigung der in § 1 Abs 3 Z 1 PrAG normierten Ausnahme bei der Fassung des Unterlassungsgebots rein theoretischen Charakter. Beizupflichten sei der Rekurswerberin hingegen, soweit sie auf den Inhalt der Preisauszeichnungspflicht Bezug nehme, weil gemäß § 9 Abs 1 PrAG die Preise einschließlich der Umsatzsteuer und aller sonstigen Abgaben und Zuschläge auszuzeichnen sei ("Bruttopreis"). Werde zusätzlich der Nettopreis angegeben, so sei der Bruttopreis in dessen unmittelbarer Nähe auszuzeichnen (§ 9 Abs 4 PrAG). Der Beklagten könne daher die Angabe von Nettopreisen nicht schlechthin, sondern nur mit dem einschränkenden Zusatz verboten werden.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen die zweitinstanzliche Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist entgegen dem Ausspruch der Vorinstanz zur Wahrung der Rechtssicherheit zulässig und auch berechtigt.

Das Rekursgericht hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung ein Unterlassungsgebot dann zu weit gefasst ist, wenn der Beklagte damit zu Unterlassungen verurteilt worden ist, zu denen er bei richtiger Auslegung des materiellen Rechts nicht verpflichtet wäre (Entscheidungen zu RIS-Justiz RS0037461; ÖBl 1991, 105-"Hundertwasser Pickerln II"; ÖBl 1991, 108-" Sport-Sonnenbrille" ua), diese Rechtsprechung aber im vorliegenden Fall unzutreffend (und damit nicht) "beachtet". Der Beklagten ist zuzugestehen, dass sie nach dem Inhalt der vom Rekursgericht bewilligten einstweiligen Verfügung zur Preisauszeichnung im Sinn des § 9 Abs 1 PrAG ganz allgemein, also auch gegenüber Unternehmern, verpflichtet wäre, obwohl für diese nach § 1 Abs 3 Z 1 PrAG (idF BGBl 1992/146, aber auch nach § 1 Abs 1 PrAG [in der ab 1. 9. 2000 geltenden Fassung des BGBl I 2000/55]) das Preisauszeichnungsgesetz gar nicht gilt. Es mag nun zwar auch zutreffen, dass die Klägerin Ankündigungen von Vorspannangeboten zu Zeitschriftenabonnements (wie im vorliegenden Fall) praktisch nie ausschließlich an Unternehmer richten wird; für andere mit Preisangaben für Sachgüter und/oder Leistungen ausgestattete Angebote kann dies aber nicht gänzlich ausgeschlossen werden. In einem solchen Fall aber würde der Klägerin mit dem vom Rekursgericht geschaffenen Unterlassungstitel ein Verhalten verboten, das nicht dem Gesetz widerspräche. Allein schon aus dieser Erwägung ist dem nur diese Frage aufzeigenden außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten stattzugeben. Für eine Aufrechterhaltung des zweitinstanzlichen Titels auch gegenüber Unternehmern wegen der Irreführungseignung der darin enthaltenen Preisangaben auch diesen gegenüber besteht schon deshalb keine Veranlassung, weil ein solches Verbot vom Sicherungsbegehren (das gänzlich auf das Preisanpassungsgesetz ausgerichtet ist) nicht erfasst wäre.

Die Entscheidung über die Kosten der Beklagten beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 41, 50 ZPO. Im Hinblick auf die inhaltliche Änderung des angefochtenen Beschlusses gebührt der Beklagten entgegen der Auffassung der Klägerin Kostenersatz in jenem Ausmaß, in dem sie im Provisorialverfahren erfolgreich war. Da § 41 Abs 1 ZPO Anwendung findet, kommt aber nur ein Zuspruch der zur zweckentsprechenden Abwehr notwendigen Kosten in Betracht. Demnach gebührt der Beklagten für die in erster Instanz erstattete Äußerung zum Sicherungsantrag kein Kostenersatz, weil die in diesem Schriftsatz zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht vom Erstgericht verworfen und im Rechtsmittelverfahren auch nicht mehr aufrechterhalten wurde. Hingegen sind der Beklagten für die jeweils zur Gänze berechtigten Rechtsmittel, und zwar für den Rekurs auf der Bemessungsgrundlage von 144.000 S und für den Revisionsrekurs auf der Bemessungsgrundlage von 72.000 S Kosten zuzusprechen, zumal die von ihr in beiden Punkten letztlich erwirkten Einschränkungen der einstweiligen Verfügung nach Auffassung des erkennenden Senats mit jeweils 10 % des gesamten Sicherungsbegehrens zu bewerten sind. Die Klägerin hat in erster und zweiter Instanz des Provisorialverfahrens keine Kosten verzeichnet. Die Kosten für die Revisionsrekursbeantwortung hat sie wegen deren Erfolglosigkeit gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 50, 40 ZPO endgültig selbst zu tragen.