OGH 4Ob259/00t

Spruch:

I. Das Verfahren wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Sinne des § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Art 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist Art 7 Abs 2 der Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (idF: Richtlinie) dahin auszulegen, dass unter "vergleichende Werbung, soweit es sich um den Vergleich handelt", die Angaben über das Angebot des Werbenden selbst, die Angaben über das Angebot des Mitbewerbers und die Angaben über das Verhältnis der beiden Angebote zueinander (das Ergebnis des Vergleichs) zu verstehen sind? Oder handelt es sich nur insoweit um den "Vergleich" im Sinne des Art 7 Abs 2 der Richtlinie, als Angaben über das Ergebnis des Vergleichs gemacht werden, so dass irrige Vorstellungen über andere Eigenschaften der verglichenen Waren/Leistungen nach einem allenfalls strengeren nationalen Irreführungsmaßstab beurteilt werden können?

Ist die Verweisung in Art 3a Abs 1 lit a der Richtlinie auf Art 7 Abs 1 der Richtlinie lex specialis zu Art 7 Abs 2 der Richtlinie, so dass ein allenfalls strengerer nationaler Irreführungsmaßstab auf sämtliche Bestandteile des Vergleichs angewandt werden kann?

Ist Art 3a Abs 1 lit a der Richtlinie dahin auszulegen, dass der Vergleich des Preises eines Markenprodukts mit dem Preis eines qualitativ gleichwertigen No-name-Produkts unzulässig ist, wenn die Namen der Hersteller nicht angegeben werden, oder stehen Art 3a Abs 1 lit c und Art 3a Abs 1 lit g der Richtlinie der Angabe der Hersteller entgegen? Ist das Image eines (Marken-)Produkts eine Eigenschaft der Ware/Dienstleistung im Sinne des Art 3a lit c der Richtlinie? Folgt aus der (allfälligen) Verneinung dieser Frage, dass jeder (Preis-)Vergleich eines Markenprodukts mit einem qualitativ gleichwertigen No-name-Produkt unzulässig ist?

2. Ist Art 7 Abs 2 der Richtlinie dahin auszulegen, dass auch Unterschiede in der Beschaffung der Ware/Dienstleistung, deren Eigenschaften mit Eigenschaften der Ware/Dienstleistung des Werbenden verglichen werden, allein nach Art 3a der Richtlinie zu beurteilen sind?

Für den Fall der Bejahung dieser Frage:

Ist Art 3a der Richtlinie dahin auszulegen, dass ein (Preis-)Vergleich nur dann zulässig ist, wenn die verglichenen Waren auf gleichen Vertriebswegen beschafft werden und daher vom Werbenden und seinem(n) Mitbewerber(n) in vergleichbarer Auswahl angeboten werden?

3. Ist unter "Vergleich" im Sinne des Art 7 Abs 2 der Richtlinie auch die Schaffung der Vergleichsgrundlagen durch einen Testkauf zu verstehen?

Für den Fall der Bejahung dieser Frage:

Ist Art 3a der Richtlinie dahin auszulegen, dass die bewusste Herbeiführung eines für den Werbenden günstigen (Preis-)Vergleichs durch einen noch vor Beginn des eigenen Angebots durchgeführten und entsprechend gestalteten Testkauf den Vergleich unzulässig macht?

4. Ist ein Vergleich herabsetzend im Sinne des Art 3a Abs 1 lit e der Richtlinie, wenn der Werbende die beim Mitbewerber gekaufte Ware so auswählt, dass ein Preisunterschied erreicht wird, der über dem durchschnittlichen Preisunterschied liegt und/oder wenn derartige Preisvergleiche immer wieder vorgenommen werden, so dass der Eindruck entsteht, die Preise der(s) Mitbewerber(s) seien generell überhöht?

Ist Art 3a Abs 1 lit e der Richtlinie dahin auszulegen, dass die Angaben zur Identifikation des Mitbewerbers auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken sind und es daher unzulässig ist, wenn zusätzlich zum Namen des Mitbewerbers noch dessen (allfälliges) Firmenlogo und dessen Geschäft gezeigt werden?

Text

Begründung

I. Sachverhalt

Die Klägerin verfügt über drei Geschäfte in L*****, in denen sie das Augenoptikergewerbe betreibt und Brillen verkauft. Die Erstbeklagte hat Filialen in ganz Österreich. In ihren mehr als 100 Optikabteilungen vertreibt sie (ua) Brillen und wirbt (vor allem) mit ihren niedrigen Preisen, die sie durch Preisvergleiche herausstreicht. Der Geschäftsführer der Erstbeklagten Franz Josef Hartlauer ist am 21. 5. 2000 gestorben. Ihn hat die Klägerin als Zweitbeklagten geklagt; das Berufungsgericht hat die Parteienbezeichnung des Zweitbeklagten auf die Verlassenschaft richtiggestellt.

Anfang September 1997 ließen die Beklagten einen Werbeprospekt österreichweit in einer Auflage von 1,900.000 Stück als Postwurfsendung verteilen. Die Seite 1 des Prospekts war von folgender Werbeaussage beherrscht:

"Bei 52 Brillen Preisvergleichen:

Hartlauer

204.777,-

billiger!

Näheres siehe

nächste Seite!"

Auf der folgenden Doppelseite war ausgeführt:

"52 Brillen-Preisvergleiche seit Juli 1992 zeigen:

Hartlauer Optik

204.777,- billiger!

Ist das der Grund für die geballten Attacken der Optikbranche?

Der Gedanke liegt nahe - ist vielleicht der Preisunterschied von durchschnittlich öS 3.900,- pro Brille der Grund für die ständigen Attacken der Optikbranche gegenüber Hartlauer?

Die nebenstehende Grafik zeigt es deutlich. Ein Kalkulationsbeispiel aus der offiziellen Zeiss-Preisliste macht die Optikerkalkulation transparent: Bei einem reinweißen Glas bis zu 2 Dioptrien ist eine absolute Differenz von 717 % zwischen Ein- und Verkaufspreis vorhanden!

Da wird zum einen die riesige Preisdifferenz bei Preisvergleichen erklärbar, zum anderen haben die herkömmlichen Optiker damit ja wirklich jeden denkbaren Grund, um das Komplettbrillenkonzept von Hartlauer Optik schlecht zu machen.

Doch Hartlauer versteht sich als Anwalt der Kunden und dies schätzen Tausende zufriedene Brillenträger! Dies beweist auch eindrucksvoll die neueste - sogar von der Optikerbranche selbst in Auftrag gegebene Image Studie - siehe Seite 4."

In der neben den Ausführungen abgedruckten Grafik war der Preisunterschied wie folgt dargestellt:

In einer Spalte am linken Rand der Doppelseite fand sich unter einem Bild von Franz Josef Hartlauer folgender Text:

"Liebe Kundinnen, liebe Kunden,

die Titelseite zeigt es bereits: Hartlauer Optik hat in den letzten 6 Jahren 52 unterschiedliche Preisvergleiche mit den verschiedensten österreichischen Optikern durchgeführt. Dabei haben wir in Summe 204.777,- öS Preisunterschied festgestellt!

Im Durchschnitt war also eine Brille um 3.900,- teurer als bei Hartlauer, denn in jeder unserer über 100 Augenoptikabteilungen kostet jede Brille komplett mit Gläsern maximal 2.000,-*!

Das ist ein sehr spektakulärer Vergleich und soll es auch sein, denn wir sind stolz darauf, Komplettbrillen zum Bestpreis anbieten zu können und werden dies auch weiterhin tun.

Ihr Franz Josef Hartlauer

PS.: Zum Schulbeginn erhält man jetzt jede Kinderbrille inkl. Etui um nur 800,-*!

*) Aufpreis Bifocal 1.300,-, Gleitsicht 2.600,-"

Auf einer weiteren Doppelseite (12 - 13) desselben Prospekts warb die Erstbeklagte mit der Überschrift:

"52 Preisvergleiche seit Juli 1992 zeigen:

204.777,- Preisdifferenz!"

Darunter waren 28 Ausschnitte aus früheren Prospekten der Erstbeklagten mit Preisvergleichen abgedruckt, wobei zwar die einzelnen Preise, nicht jedoch die Angaben über die Ausführung der Brillengläser, die Daten der Testkäufe und die Namen der Optikgeschäfte mit freiem Auge lesbar waren. Auch die Markennamen konnten teilweise nur mit einer Lupe entziffert werden. Die Vergleichspreise lagen mit einer Ausnahme (4.759 S) zwischen 5.000 S und 8.000 S.

Auf Seite 4 des Prospekts war ein Preisvergleich abgedruckt, der sich auf die Klägerin bezog:

"5.785,-

Eschenbach

Bei Optik Pippig, Linz

Gekauft am 1. 8. 1997 bei Optik Pippig Linz; Fassung: Eschenbach, Modell 3647; Gläser: Kunststoff leicht getönt, Multi ET-Hart; Fa. Zeiss

2.000,-

Eschenbach

Bei Hartlauer Optik

Fassung: Eschenbach, Modell 3647; Gläser: Kunststoff leicht getönt, Multi ET-Hart; Fa. Optimed"

Auf der mit "Weltmarken zu Bestpreisen!" überschriebenen Doppelseite 10 und 11 führte die Erstbeklagte neben der Abbildung von Brillenfassungen mit der jeweiligen Herstellerbezeichnung am rechten Rand die Markennamen "Silhouette", "Boss", "Astor", "Red Rose eyewear", Scorpion", "Ciao", "Kika", "Vanni da Milano", "Kaleido", "Vanessa Monaco", "Ray Ban", "Jacques Dessange", "Zeiss West Germany", "C.P. Company", "Rodenstock", "Cottet", "Faccio", "Ruud van Dyke", "Marc O'Polo", "Gekko", "Egos" und "Christian Dior" an.

Während der ersten drei Wochen des Monats September 1997 wurde in den Rundfunkprogrammen Ö 3 und Ö Regional Oberösterreich ein von Franz Josef Hartlauer gesprochener Werbetext gesendet:

"... das zeigt dieser neue Preisvergleich: Eine Fernbrille mit gleicher Glasstärke und gleicher Eschenbach-Fassung kostete am 1. August bei Optik Pippig in Linz 5.785 S. Bei Hartlauer nur 2.000 S. So wie jede andere Nah- und Fernbrille auch. Man sieht den Unterschied, den Preisunterschied. Ihr Franz Josef Hartlauer.

..."

In der zweiten und vierten Septemberwoche desselben Jahres wurde in beiden Fernsehprogrammen des ORF nachstehender Werbespot gesendet:

"Was kostet diese Brille mit Gläsern? Bei diesem Optiker in Linz auf der Landstraße über 5.700 S. Bei mir nur 2.000 S. So wie jede andere Nah- oder Fernbrille auch. Ihr Franz Josef Hartlauer.

..."

Sprecher des Werbetexts war wieder Franz Josef Hartlauer. Zu Beginn wurden eine Großaufnahme der Brille und der Markenname "Eschenbach" gezeigt, danach die Geschäftsfassade mit dem Firmenlogo der Klägerin und Franz Josef Hartlauer. Dabei wurde der Betrag von 5.785 S eingeblendet. Anschließend war als Hintergrund wieder die Brille zu sehen, neben Franz Josef Hartlauer schien der Betrag von 2.000 S auf und am unteren Bildrand der Hinweis "Aufpreis Bifokal 1.300 S, Gleitsicht 2.600 S".

In einem von der Klägerin im April 1997 gemeinsam mit anderen Optikern erstellten Prospekt war unter einer Vielzahl von Brillenfassungen verschiedener Hersteller die Titanflexfassung Modell 3647 der Firma Eschenbach abgebildet. Es ist dies eine Herrenbrillenfassung.

Ende Juni 1997 kaufte die Erstbeklagte bei der Firma Eigo Optik 140

Titanflexfassungen "Eschenbach" Modell 3647/20, 140

Titanflexfassungen "Eschenbach" Modell 3647/30 und 120

Titanflexfassungen "Eschenbach" Modell 3647/31, jeweils Größe 57/18, zum Preis von 1.300 S je Fassung.

Die Ziffer nach dem Schrägstrich der Modellbezeichnung gibt die Farbe an. Das Modell 3647 wird in zwei Größen und auch als Damen- und Kinderbrille angeboten. Die Titanflexfassungen der Firma Eschenbach zeichnen sich dadurch aus, dass sie in jede Richtung bewegt werden können. Insgesamt hat die Firma Eschenbach in ihrem Programm etwa 80 Titanflex-Modelle in durchschnittlich 6 Varianten (3 Farben, 2 Größen).

Nach dem Einkauf der Fassungen ließen die Beklagten bei der Klägerin einen Testkauf vornehmen. Der bei der Erstbeklagten beschäftigte Hermann E***** zeigte einem anderen Angestellten der Erstbeklagten - dem in der Zentralwerkstatt der Erstbeklagten als Optiker tätigen Reinhard H***** - den Prospekt der Klägerin und wies ihn an, ein bestimmtes Modell zu erwerben. Reinhard H***** holte das Einverständnis seines Freundes Ernst P***** für einen Testkauf in dessen Namen und mit dessen Brille ein.

Am 8. 7. 1997 kam Reinhard H***** in eines der Geschäfte der Klägerin in L***** und ließ die Brille reparieren. Danach erklärte er, an einer neuen Brille interessiert zu sein. Er benötige eine robuste Brille, weil er sehr viel auf Baustellen unterwegs sei. Reinhard H***** machte dabei eine für das Zusammendrücken einer Brille typische Handbewegung. Wolfgang K*****, ein bei der Klägerin angestellter Optiker, nahm an, dass Reinhard H***** eine Titanflexfassung meine. Er zeigte Reinhard H***** mehrere derartige Fassungen, von denen es im Geschäft der Klägerin etwa 10 Modelle in verschiedenen Farben und Größen gab. Darunter war das Modell 3647, wie es die Erstbeklagte bei der Firma E***** Optik erworben hatte. Reinhard H***** entschied sich für diese Fassung. Er erklärte, die gleichen Gläser wie in der alten Brille haben zu wollen. Anhand der Gravur stellte Wolfgang K***** fest, dass es sich um ein Produkt der Marke Zeiss handelte. Er maß die Gläser nach und nahm die Bestellung auf. Wolfgang K***** errechnete für eine Brille mit der Fassung 3647 und Gläsern der Marke Zeiss einen Preis von 5.785 S.

Es wurde nicht darüber gesprochen, dass auch billigere Gläser anderer Hersteller in die Fassung eingesetzt werden könnten, weil Reinhard H***** die gleichen Gläser wie in der alten Fassung verlangt hatte. Gläser der Marke Zeiss werden bei der Klägerin eher selten verkauft; sie arbeitet auch mit den Firmen Essilor, Rodenstock und Seiko ständig zusammen. Wären in die Brille leicht getönte Kunststoffgläser "organisch-Standard" der Firma Essilor eingesetzt worden, so hätte sich ein Gesamtpreis von 3.785 S ergeben.

Die Brille war am 11. 7. 1997 fertig; sie wurde am 1. 8. 1997 im Geschäft der Klägerin übernommen. In der Folge wurde die Brille für den Werbeprospekt der Erstbeklagten fotografiert. Im Prospekt wurde das Foto zweimal verwendet; einmal beim Preis von 5.785 S und einmal beim Preis von 2.000 S.

Am 9. 8. 1997 wurden die "Eschenbach"-Fassungen an die einzelnen Filialen ausgeliefert. Am 1. 10. 1997 waren davon noch 247 Stück vorrätig, im November 1997 50 Stück und zwei Jahre später, im November 1999, noch 3 Stück.

Das Angebot der Optiker überschneidet sich mit dem Angebot der Erstbeklagten nur bei wenigen Modellen. Die Erstbeklagte hat mit den Firmen Silhouette, Boss, Ray Ban, Zeiss, Rodenstock, Marc O'Polo und Christian Dior keine direkten Lieferbeziehungen. Sie wird auch von der Firma Eschenbach nicht beliefert. Hingegen sind die von der Erstbeklagten angebotenen Brillenfassungen mit den Bezeichnungen Astor, Red Rose eyewear, Scorpion, Ciao, Kika, Vanni da Milano, Kaleido, Vanessa, Jacques Dessange, C.P. Company, Cottet, Faccio, Ruud van Dyke, Gekko und Egos bei den Optikern nicht erhältlich.

In den Optikabteilungen der Erstbeklagten werden etwa 500 verschiedene Modelle von Brillenfassungen angeboten. Davon entfallen etwa 5 % auf Markenfassungen, deren Hersteller mit der Erstbeklagten keine direkten Lieferbeziehungen unterhalten. Die Erstbeklagte bezieht diese Brillenfassungen auf anderen Wegen, wie zB über Parallelimporte.

Die Klägerin wird von etwa 60 verschiedenen Herstellern von Brillenfassungen beliefert. Sie hat eine repräsentative Auswahl aus dem Lieferprogramm jedes ihrer Lieferanten lagernd. In L***** hat die Klägerin drei Standorte. Die Auswahl ist auf den Kundenkreis des jeweiligen Standorts abgestimmt. In jedem Geschäft stehen etwa 2.000 bis 3.000 verschiedene Fassungen zum Probieren zur Verfügung. Zwischen der Klägerin und der Firma Eschenbach besteht eine laufende Geschäftsbeziehung. Aus dem Lieferprogramm der Firma Eschenbach hat die Klägerin ständig 10 bis 15 Modelle in verschiedenen Größen und Farben lagernd.

Bei dem Glas "Punktual" der Firma Zeiss handelt es sich um ein sehr einfaches, nicht entspiegeltes Silikatglas, das kaum verkauft wird. Nach der Preisliste der Firma Zeiss für Juni 1996 betrug der Einkaufspreis des Optikers 57 S exklusive Umsatzsteuer; der unverbindlich empfohlene Verkaufspreis 491 S inklusive Umsatzsteuer; in der ab September 1997 gültigen Preisliste ist der Einkaufspreis mit 59 S exklusive Umsatzsteuer und der Verkaufspreis mit 489 S inklusive Umsatzsteuer angegeben. Bei Vorlage eines Rezepts und bei Ausführung der Brille mit diesem Glas dürfen die Optiker aufgrund eines mit den Sozialversicherungsträgern bestehenden Vertrags vom Patienten nicht mehr verlangen, als sie von der Kasse refundiert erhalten. Die Krankenkassen refundieren zwischen 75 S und 127 S. Der von der Firma Zeiss empfohlene Verkaufspreis kann daher nur verrechnet werden, wenn der Käufer der Brille die Kosten selbst trägt.

Die österreichische Optikervereinigung hat im Herbst 1996 bei der Spectra Marktforschung eine Studie über den Brillenmarkt in Auftrag gegeben. Für diese Studie wurden 1.541 Personen befragt; davon waren 11 % Kunden der Erstbeklagten. Im Jahr 1996 hat die Erstbeklagte 91.000 Erwachsenenbrillen verkauft, der Absatz der Optik-Fachgeschäfte belief sich auf 540.000 Brillen. Die für die Studie Befragten beurteilten die Brillen der Erstbeklagten als preisgünstiger, die Brillengläser der Optiker jedoch als hochwertiger. Durchschnittlich verlangten die Optiker im Jahr 1996 3.350 S für eine Brille.

II. Anträge der Parteien und Entscheidungen der Vorinstanzen

Die Klägerin begehrt, die Beklagten schuldig zu erkennen, es ab sofort zu unterlassen,

a) in der Brillenwerbung Preisvergleiche oder Preisdifferenzen zwischen Hartlauer-Brillen und Brillen anderer Optiker, wie auch der Klägerin, zu veröffentlichen,

• wenn dabei der unrichtige und irreführende Eindruck erweckt wird, als wären die verschiedenen Brillen vollkommen gleich (Punkt 1), oder

• wenn der unrichtige und irreführende Eindruck erweckt wird, als wäre der Preisvergleich bei Fa. Hartlauer und bei der Klägerin zeitgleich erfolgt (Punkt 2), oder

• wenn der unrichtige und irreführende Eindruck erweckt wird, dass ein Brillenkauf bei anderen Optikern (wie auch bei der Klägerin), überhaupt erheblich teurer sei (Punkt 3), oder

• wenn dabei irreführend behauptet wird, eine Brille ohne nähere Beschreibung koste bei der Klägerin einen Preis, der höher als der von Hartlauer für seine Brille genannte Preis von 2.000 S gelegen ist (Punkt 4), oder

• wenn dabei der unrichtige und irreführende Eindruck erweckt wird, eine Brille bei anderen Optikern, wie auch bei der Klägerin, koste allgemein zumindest 5.000 S oder mehr (Punkt 5), oder

• wenn der unrichtige und irreführende Eindruck erweckt wird, die Firma Hartlauer sei von einer bestimmten Anzahl (zB bei 52 Brillen-Preisvergleichen seit Juli 1992) von Brillenpreisvergleichen um einen bestimmten Betrag (zB um 204.777 S) billiger, ohne dabei deutlich die wesentlichen preisbildenden Umstände anzuführen (Punkt 6), oder

• wenn irreführend Brillenmodelle verglichen werden, die von der Firma Hartlauer nur in geringer Stückzahl pro Filiale angeboten oder geliefert werden (können) (Punkt 7), oder

• wenn irreführend nicht darauf hingewiesen wird, dass es sich bei den Brillen von Hartlauer nicht um Brillen aus dem Normal-Brillensortiment handelt, die zB nicht nur zeitlich begrenzt, sondern aufgrund fehlender dauernder Vertrags- und Lieferbeziehungen zu Markenlieferanten nicht ständig lieferbar sind (Punkt 8), oder

[in eventu zu Punkt 7 und zu Punkt 8:

• wenn irreführend nicht darauf hingewiesen wird, dass es sich bei den Brillen von Hartlauer nicht um Brillen aus dem Normalsortiment, wie sonst bei Fachoptikern üblich, handelt, insbesondere die von Hartlauer verglichenen und beworbenen Brillen oder Ersatzteile hiefür nur zeitlich begrenzt oder aufgrund fehlender dauernder Vertrags- und Lieferbeziehungen zu Markenlieferanten nicht laufend nachlieferbar sind oder die beworbenen Vergleichsbrillenfassungen nicht in den sonst bei Fachoptikern üblichen unterschiedlichen Variationen, sondern nur in einer oder gegenüber Fachoptikerbetrieben geringeren Anzahl von Variationen von Hartlauer geliefert werden können,]

• wenn die im Preisvergleich angeführten Brillen der Firma Hartlauer oder die Vergleichsbrille des betroffenen Fachoptikers (wie auch der Klägerin) nicht genau beschrieben sind oder auf die wesentlichen Unterschiede in Qualität, Herkunft und Ausführung nicht deutlich hingewiesen wird (Punkt 9), oder

• wenn irreführend nicht auf die unterschiedlichen "Betriebsformen" in Bezug auf Ein- oder Verkauf der Brillen hingewiesen wird (Punkt 10), oder

• wenn unrichtig und irreführend behauptet wird, jede Nah- oder Fernbrille koste bei Firma Hartlauer 2.000 S, ohne deutlich darauf hinzuweisen, dass für Bifokalgläser zusätzlich ein Aufpreis von 1.300

  S und für Gleitsichtgläser zuzüglich ein Aufpreis von 2.600 S zu bezahlen ist (Punkt 11), oder

• wenn der dem Preisvergleich zugrundeliegende Testkauf irreführend so konstruiert ist, dass gezielt höherwertige Brillenmodelle beim verglichenen Fachoptiker nachgefragt werden, die nicht in gleicher Weise - sowohl bei Firma Hartlauer als auch beim verglichenen Optiker
• repräsentativ oder charakteristisch für das sonstige Brillensortiment sind (Punkt 12), oder

• wenn der Testkäufer beim verglichenen Fachoptiker ausdrücklich nach Markengläsern von Zeiss, Rodenstock oder Essilor verlangt, um mit hochwertigen Gläsern dieser Marken einen entsprechend höheren Brillenpreis der Testkaufbrille zu erzielen und Firma Hartlauer dabei irreführend den Eindruck erweckt, als hätte sie selbst auch Zeiss-, Rodenstock- oder Essilor-Gläser im Normal-Brillensortiment oder laufend lieferbar (Punkt 13), oder

• wenn die Werbung herabsetzend gestaltet ist, insbesondere wenn dabei das Firmenlogo, die Betriebsausstattung oder eine Geschäftsauslage anderer Mitbewerber (wie auch der Klägerin) zu eigenen Werbezwecken der Firma Hartlauer bloßstellend wiedergegeben wird (Punkt 14);

b) die irreführende Behauptung zu unterlassen, bei Produkten von anderen Optikern, wie auch der Klägerin, gebe es eine Handelsspanne von 717 % (Punkt 15) und die irreführende Behauptung, dass ein Brillenkauf bei einem anderen Optiker, wie auch bei der Klägerin, durchschnittlich um 3.900 s mehr koste als bei Firma Hartlauer (Punkt 16) und

c) irreführende Ankündigungen, insbesondere mit der Testkaufbrille der Klägerin im Werbeprospekt als eigene Brille zu werben, zu unterlassen (Punkt 17), sowie

die Behauptung, "so wie für jede andere Nah- und Fernbrille auch" zu unterlassen, wenn damit der Eindruck erweckt wird, diese Aussage beziehe sich auf das gesamte Leistungsangebot der Klägerin (Punkt 18); und

letztlich die Behauptung zu unterlassen, dass ein bestimmter (angeblich) durchschnittlicher Preisunterschied pro Brille der Grund für ständige Attacken der Optikerbranche, sohin auch der Klägerin, gegen Firma Hartlauer sei (Punkt 19).

Die Klägerin begehrt weiters, sie zur - teils einmaligen, teils zweimaligen - Veröffentlichung des Urteilsspruchs samt wesentlichen Gründen auf Kosten der Beklagten in 9 Zeitungen und Zeitschriften, in den Fernsehprogrammen FS 1 und FS 2 sowie in den Rundfunkprogramme Ö 3 und Ö-Regional Oberösterreich zu ermächtigen und festzustellen, dass die Beklagten zur ungeteilten Hand für den Schaden haften, der der Klägerin durch die wettbewerbswidrigen Handlungen der Beklagten entsteht. Die Preisvergleiche der Beklagten seien irreführend und herabsetzend. Es würden ungenau beschriebene, nicht vergleichbare Produkte ohne Hinweis auf die verschiedenen Vertriebssysteme und das unlautere Vorgehen bei den zugrundeliegenden Testkäufen verglichen. Die Produkte seien nicht vergleichbar, weil sie von der Erstbeklagten in einer begrenzten Werbeaktion angeboten würden, während sie bei den Fachoptikern Teil des zum Normalpreis abgegebenen Normalsortiments seien.

Die Beklagten beantragen, das Klagebegehren abzuweisen. Die beim Testkauf erworbenen Gläser seien von gleicher Qualität wie die damit verglichenen Gläser der Erstbeklagten. Die Erstbeklagte habe über einen ausreichenden Vorrat an "Eschenbach"-Fassungen verfügt. Sie erwerbe Markenbrillen nicht "postenweise", sondern regulär und regelmäßig auf dem Weltmarkt. Die Markenbrillenfassungen seien daher Teil ihres Normalsortiments.

Das Erstgericht gab - in teilweise geänderter Fassung - den Unterlassungsbegehren zu den Punkten 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 15, 16 und - mit der Einfügung "im geschäftlichen Verkehr" - 19 statt, ermächtigte die Klägerin zur Veröffentlichung des stattgebenden Teil des Urteilsspruchs mit Ausnahme der Kostenentscheidung in den OÖ Nachrichten, im Österreichischen Fernsehen und im Österreichischen Rundfunk und wies das Unterlassungsmehrbegehren, das Feststellungsbegehren und das Veröffentlichungsmehrbegehren ab. Der Werbevergleich müsse das Publikum durch Angabe aller wesentlichen Umstände in die Lage versetzen, sich ein objektives Bild über die Vorzüge der angebotenen Leistungen und die Leistungen der Mitbewerber zu verschaffen. Die Preisvergleiche der Beklagten seien gänzlich unbestimmt. Sie hätten auch in der Rundfunk- und Fernsehwerbung die Ausführung der Gläser näher beschreiben und deren Hersteller angeben müssen. Der Vergleich sei auch insofern irreführend, als der Eindruck erweckt werde, die Beklagten hätten viele bekannten Markenfassungen ständig in ihrem Programm. Unbestimmt sei auch der pauschale Preisvergleich, bei dem der Betrag von 204.777 S genannt werde. Es werde dadurch der Eindruck erweckt, dass die Optiker überhöhte Preise verlangten. Unrichtig sei die Angabe, dass die Handelsspanne beim Glas Zeiss Punktal 717 % betrage. Die Aussage, wonach der durchschnittliche Preisunterschied pro Brille der Grund für ständige Attacken der Optikerbranche sei, sei eine sittenwidrige Pauschalherabsetzung. Ob der Preisvergleich gänzlich zeitgleich erfolge, sei ohne Relevanz für die beteiligten Verkehrskreise. Es genüge, dass die Beklagten im Zeitpunkt des Preisvergleichs lieferfähig gewesen seien. Nah- oder Fernbillen seien nach dem Sprachgebrauch vor allem Einstärkengläser; Bifokal- und Gleitsichtgläser fielen nicht darunter. Ein Hinweis auf den Aufpreis sei daher nicht notwendig. Dass der Optiker genannt werde, bei dem die Testbrillen gekauft wurden, mache den Preisvergleich nicht wettbewerbswidrig. Die Aussage, "so wie für jede andere Nah- und Fernbrille auch", werde nur auf das Angebot der Beklagten und nicht auch auf jenes der Klägerin bezogen. Ohne Relevanz für die beteiligten Verkehrskreise sei, dass die bei der Klägerin gekaufte Brille im Prospekt zweimal abgebildet wurde. Die übrigen Unterlassungsbegehren seien durch den stattgebenden Teil gedeckt. Das Feststellungsbegehren sei nicht berechtigt, weil es der Klägerin möglich sein müsste, ihren allfälligen Schaden zu beziffern. Ein Aufklärungsinteresse sei nach wie vor gegeben. Für die notwendige Aufklärung reiche es aus, den stattgebenden Urteilsspruch im Fernsehen, im Rundfunk und in den OÖ Nachrichten zu veröffentlichen.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im Ausspruch über die Veröffentlichungsermächtigung dahin ab, dass es die Klägerin ermächtigte, den stattgebenden Teil des Urteilsspruchs auch in der Tageszeitung "Neue Kronen Zeitung" zu veröffentlichen; im übrigen bestätigte es das Ersturteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. § 2 UWG sei auch schon vor Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 97/55/EG über irreführende und vergleichende Werbung richtlinienkonform auszulegen. Schon nach der bisherigen Rechtsprechung habe der mit Preisgegenüberstellungen Werbende alles vorzukehren, um eine einwandfreie, jedes Missverständnis ausschließende Aufklärung des Publikums über die Art der jeweils herangezogenen Vergleichsgrundlage sicherzustellen und mögliche Irrtümer auszuschließen. Zur Irreführung nach § 2 UWG sei der Preisvergleich jedenfalls dann geeignet, wenn nur vorgetäuscht werde, dass Vergleichbares verglichen werde. Unrichtige Angaben über einen zu hohen Preis eines Mitbewerbers seien kreditschädigend im Sinne des § 7 UWG. Die Rundfunk- und Fernsehwerbung erwecke den unzutreffenden Eindruck, es würden zwei vollkommen gleiche Brillen verglichen. Selbst bei gleicher Qualität sei es irreführend, ein No-name-Produkt den Gläsern eines bekannten Herstellers gegenüberzustellen, ohne auf diesen Umstand hinzuweisen. Für einen zulässigen objektiven Preisvergleich von Komplettbrillen sei die Beschreibung der mitverglichenen Brillengläser nach Herkunft und Ausführungsart unverzichtbar. Das gelte auch für den pauschalen Vergleich der 28 Testkäufe. Die Beklagten verglichen reguläre Preise mit Sonderpreisen; derartige irreführende Preisvergleiche seien auch nach der Richtlinie unzulässig. Die Beklagten seien nicht in der Lage, eine mit einem Fachoptiker vergleichbare Auswahl an Fassungen renommierter Brillenhersteller anzubieten. Die mit 717 % angegebene Handelsspanne sei unrichtig errechnet. Diese Werbeaussage erwecke überdies den unrichtigen Eindruck, Fachoptiker kalkulierten die Preise von Brillengläsern mit einem Aufschlag von 717 %. Die Behauptung eines Preisunterschieds von durchschnittlich 3.900 S setze die Optiker unsachlich herab. Eine allfällige Irreführung darüber, dass die Brille bereits am 1. 8. 1997 bei der Erstbeklagten erhältlich gewesen sei, sei für den Kaufentschluss unerheblich. Ein Teil der Begehren sei durch andere Begehren gedeckt und daher abzuweisen. Es sei nicht wettbewerbswidrig, für Preisvergleiche gezielt Produkte auszuwählen, bei denen der Preisunterschied besonders hoch sei, auch wenn die verglichenen Produkte nicht charakteristisch für das Warensortiment seien. Die Erstbeklagte habe nie den Eindruck erweckt, auch Brillengläser der Marken Zeiss, Rodenstock oder Essilor liefern zu können. Es sei nicht wettbewerbswidrig, das Geschäftsportal des Unternehmens zu zeigen, bei dem die Vergleichsbrille gekauft wurde. Besondere Sittenwidrigkeitselemente lägen nicht vor. In der Wiedergabe der Abbildung der bei der Klägerin erstandenen Brille auch beim Vergleichspreis der Erstbeklagten liege keine für den Kaufentschluss erhebliche Irreführung. Die Urteilsveröffentlichung sei trotz der seit dem Wettbewerbsverstoß verstrichenen Zeit zur Aufklärung geeignet. Für eine ausreichende Aufklärung sei noch die Veröffentlichung in einer österreichweiten Tageszeitung notwendig.

Rechtliche Beurteilung​

Die Klägerin und die beiden Beklagten haben außerordentliche Revision erhoben. Die Revisionen sind zulässig, weil keine Rechtsprechung zu den hier maßgebenden Bestimmungen der Richtlinie besteht.

III. Österreichische Rechtslage

Österreich hat die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (idF: Richtlinie) fristgerecht mit der am 1. 4. 2000 in Kraft getretenen Änderung des § 2 UWG umgesetzt. Die Rechtsprechung hat die Richtlinie allerdings auch schon während der Umsetzungsfrist bei der Auslegung des § 2 UWG beachtet.

Nach § 2 Abs 1 UWG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über geschäftliche Verhältnisse zur Irreführung geeignete Angaben macht. Bis zur UWG-Novelle 1988 BGBl 1988/422 war vergleichende Werbung, von wenigen Ausnahmefällen abgesehen, grundsätzlich unzulässig. Durch die UWG-Novelle 1988 wurde § 2 Abs 1 UWG ein zweiter Satz angefügt:

"Vergleichende Preiswerbung, die nicht gegen diese Bestimmung (= § 2 UWG) oder § 1 UWG verstößt, ist jedenfalls zulässig." Damit wurde die wahre kritisierende vergleichende (Preis-)Werbung in Österreich liberalisiert.

Die Rechtsprechung hat § 2 Abs 1 zweiter Satz UWG auf alle Formen von Werbevergleichen angewandt (Gamerith, Vergleichende Werbung, ÖBl 1998, 115 [116] mwN). Seit der UWG-Novelle 1988 ist es demnach zulässig, sich in der Werbung auf die Ware oder Leistung eines Mitbewerbers zu beziehen und diese mit dem eigenen Angebot zu vergleichen (ecolex 1992, 784 = ÖBl 1992, 106 - Staubsauger-Test ua).

Werbevergleiche dürfen allerdings weder irreführend sein noch - etwa

durch Pauschalabwertungen, unnötige Bloßstellungen oder aggressive

Tendenzen - das Sachlichkeitsgebot verletzen (stRsp seit SZ 63/108 =

ÖBl 1990, 154 - Media-Analyse 1988 uva). Die verglichenen Güter

müssen gleichartig sein (MR 1989, 143 = ÖBl 1989, 149 = RdW 1989, 334

= WBl 1989, 342 - Figurella); Unterschiede, wie sie bei der

Gegenüberstellung von Normalpreisen der Konkurrenz mit eigenen Aktionspreisen oder von unterschiedlichen Vertriebsformen bestehen, müssen deutlich aufgezeigt werden (Gamerith aaO ÖBl 1998, 117 mwN). Zur zeitlichen Relation der verglichenen Angebote hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Preisvergleich nicht schon deshalb unzulässig ist, weil die Voraussetzungen für den Vergleich erst durch gezieltes Unterbieten der(s) Mitbewerber(s) geschaffen wurden (ÖBl 1995, 205 = WBl 1995, 123 - Schilling-Härtetest).

Die Richtlinie brachte keine wesentlichen Änderungen. Nach Art 3a Abs 1 lit a ist vergleichende Werbung zulässig, wenn sie "nicht irreführend im Sinne des Artikels 2 Nummer 2, des Artikels 3 und des Artikels 7 Abs 1 (Irreführungsrichtlinie)" ist. Diese Bestimmung wurde durch § 2 Abs 2 UWG umgesetzt, der nunmehr wie folgt lautet:

"Vergleichende Werbung, die weder gegen Abs 1 noch gegen die §§ 1, 7 und 9 Abs 1 bis 3 verstößt, ist zulässig".

§ 2 Abs 3 UWG legt zusätzliche Voraussetzungen fest, die erfüllt sein müssen, damit vergleichende Werbung zulässig ist. Diese Voraussetzungen sind in Art 3a Abs 1 lit f der Richtlinie und in Art 3a Abs 2 der Richtlinie festgelegt: Nach Art 3a Abs 1 lit f der Richtlinie darf sich vergleichende Werbung in jedem Fall nur auf Waren mit der gleichen Ursprungsbezeichnung beziehen (= § 2 Abs 3 Z 1 UWG); nach Art 3a Abs 2 der Richtlinie müssen, wenn sich der Vergleich auf ein Sonderangebot bezieht, klar und eindeutig der Zeitpunkt des Endes des Sonderangebots und, wenn das Sonderangebot noch nicht gilt, der Zeitpunkt des Beginns des Zeitraums angegeben werden, in dem der Sonderpreis oder andere besondere Bedingungen gelten (= § 2 Abs 3 Z 2 UWG); gegebenenfalls ist darauf hinzuweisen, dass das Sonderangebot nur so lange gilt, wie die Waren und Dienstleistungen verfügbar sind. § 2 Abs 5 UWG setzt die Beweislastregel des Art 6a lit a der Richtlinie um. Danach ist bei vergleichender Werbung vom Werbenden zu verlangen, die entsprechenden Beweise kurzfristig vorzulegen.

Keine besondere Umsetzung wurde für notwendig erachtet, soweit die Richtlinie weitere Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Werbevergleichs aufstellt, weil diese Voraussetzungen bereits nach der bisherigen Rechtsprechung zu §§ 1, 2, 7, 9 UWG erfüllt sein müssen:

Nach Art 3a Abs 1 lit b der Richtlinie ist vergleichende Werbung nur

zulässig, wenn "Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf

oder dieselbe Zweckbestimmung" verglichen werden. Mit dem Grundsatz,

dass nur Vergleichbares verglichen werden darf, wird dem

Irreführungsverbot des § 2 Abs 1 UWG entsprochen; der wegen zu großer

Abweichungen der Vergleichsobjekte verwirrende Vergleich ist schon

nach dieser Bestimmung unzulässig (s ecolex 1995, 731 = MR 1995, 190

= WBl 1995, 382 - Teure 195 S).

Nach Art 3a Abs 1 lit c der Richtlinie stellt zulässige vergleichende Werbung "objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften dieser Waren und Dienstleistungen, zu denen auch der Preis gehören kann", einander gegenüber. Die Verpflichtung zur objektiven Darstellung gegenübergestellter Waren oder Dienstleistungen folgt aus § 1 UWG:

Wer zu Werbezwecken Vergleiche zieht, muss dem Publikum alle wesentlichen Umstände mitteilen, die ihm ein objektives Urteil ermöglichen; vergleichende Werbung muss auf objektiv überprüfbaren Daten beruhen (Wamprechtshamer, Die Neuordnung der vergleichenden Werbung, ÖBl 2000, 147 [150f] mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Nach Art 3a Abs 1 lit d der Richtlinie darf die vergleichende Werbung auf dem Markt "keine Verwechslung zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den Marken, den Handelsnamen, anderen Unterscheidungszeichen, den Waren oder den Dienstleistungen des Werbenden und denen eines Mitbewerbers" verursachen. Dieser Bestimmung wird durch § 1, § 2 Abs 1 und § 9 UWG Rechnung getragen. § 9 UWG greift ein, wenn Verwechslungen mit dem Namen, der Firma oder der besonderen Bezeichnung eines Unternehmens (einschließlich Geschäftsabzeichen und sonstigen zur Unterscheidung des Unternehmens von anderen Unternehmen bestimmten Einrichtungen) hervorgerufen werden; der Schutz registrierter Marken ist seit der Markenrechts-Novelle 1999 BGBl I 1999/111 im Markenschutzgesetz geregelt. Sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist ein Vergleich, wenn zwar keine Verwechslungsgefahr, aber doch Unklarheiten bei der Zuordnung von Kennzeichen herbeigeführt werden (Wamprechtshamer, ÖBl 2000, 151f mwN).

Art 3a Abs 1 lit e der Richtlinie bestimmt, dass durch zulässige vergleichende Werbung "weder die Marken, die Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen noch die Waren, die Dienstleistungen, die Tätigkeiten oder die Verhältnisse eines Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpft" werden. Herabsetzende Tatsachenbehauptungen werden von § 7 UWG erfasst; die pauschale Abwertung von Mitbewerbern und deren Erzeugnissen, die keine Tatsachenbehauptung enthält, fällt unter § 1 UWG. Zulässig ist es jedoch, in sachlicher Form die eigene bessere Leistung dadurch hervorzuheben, dass ihr die schlechtere Leistung eines erkennbaren Mitbewerbers gegenübergestellt wird, auch wenn sie dadurch naturgemäß herabgesetzt wird (Gamerith, ÖBl 1998, 122 mwN).

Nach Art 3a Abs 1 lit g der Richtlinie nutzt zulässige vergleichende Werbung "den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung von Konkurrenzerzeugnissen nicht in unlauterer Weise aus". Das Ausnutzen von Ruf und Ansehen einer fremden Ware oder Leistung für den Absatz der eigenen Ware fällt unter die Generalklausel des § 1 UWG (ecolex 1997, 681 = ÖBl 1997, 225 = WBl 1997, 352 - BOSS-Energydrink). Soweit Verwechslungsgefahr besteht, gewährt § 9 UWG wettbewerbsrechtlichen Schutz vor Rufausbeutung (ÖBl 1999, 191 - Red Puma).

Art 3a Abs 1 lit h der Richtlinie bestimmt, dass zulässige vergleichende Werbung "nicht eine Ware oder eine Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung mit geschützter Marke oder geschütztem Handelsnamen" darstellt. Diese Bestimmung richtet sich gegen Rufausbeutung und Irreführung, die - wie oben ausgeführt - durch § 1 UWG und § 2 Abs 1 UWG erfasst sind (s Gamerith, Kritisches zur UWG-Novelle im Fernabsatz-Gesetz, ecolex 1999, 700 [701]).

IV. Vorlagefragen

Die Klägerin hat insgesamt 19 Begehren gestellt, von denen eines (das Begehren zu Punkt 11) bereits rechtskräftig abgewiesen worden ist. Die übrigen 18 Begehren überschneiden sich mehrfach; sie werden daher, soweit der Anspruch berechtigt ist, neu zu fassen sein.

Das Vorbringen der Klägerin lässt sich in vier Teilbereiche zusammenfassen:

• der Vergleich sei unzulässig, weil Brillen mit Markengläsern Brillen mit No-name-Gläsern gegenübergestellt werden (Begehren zu den Punkten 1, 4, 9)

• der Vergleich betreffe nicht Vergleichbares, weil auf regulären Vertriebswegen bezogene Markenware parallel importierter oder auf anderen Wegen beschaffter Markenware gegenübergestellt wird (Begehren zu den Punkten 7, 8, 10)

• die Voraussetzungen für den Vergleich seien durch einen noch vor Beginn des Angebots der Werbenden vorgenommenen Testkauf geschaffen worden, der bewusst so gestaltet worden sei, dass mit einem möglichst großer Preisunterschied geworben werden konnte (Begehren zu den Punkten 2, 12, 13, 17)

• der Vergleich setze die Fachoptiker herab, indem ganz allgemein der Eindruck erweckt wird, dass deren Preise überhöht seien (Begehren zu den Punkten 3, 5, 6, 14, 15, 16, 18, 19).

1. Zum Vergleich von Markengläsern mit No-name-Produkten

Die verglichenen Brillenfassungen sind Fassungen derselben Marke; die eingesetzten Gläser sind jedoch verschieden. In die Testkaufbrille wurden Gläser der Marke Zeiss eingesetzt; die Beklagten bieten - wie sich aus ihrer Werbeaussendung ergibt - die Vergleichsbrille mit Gläsern der Firma Optimed an. Die Beklagten behaupten, dass die Gläser qualitativ gleichwertig seien. Diese Behauptung blieb ungeprüft, weil die Vorinstanzen der Auffassung waren, dass ein Vergleich des Preises von Brillenfassungen mit Markengläsern mit dem Preis von Brillenfassungen mit No-name-Gläsern auch bei gleicher Qualität der Gläser nur zulässig sei, wenn der Glashersteller genannt wird.

Für die rechtliche Beurteilung dieses Sachverhalts können mehrere in der Richtlinie normierte Zulässigkeitsvoraussetzungen von Bedeutung sein: Vergleichende Werbung darf nicht irreführend sein (Art 3a Abs 1 lit a), sie muss Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung vergleichen (Art 3a Abs 1 lit b), sie stellt objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften dieser Waren und Dienstleistungen einander gegenüber (Art 3a Abs 1 lit c der Richtlinie) und sie darf den Ruf einer Marke nicht in unlauterer Weise ausnutzen (Art 3a Abs 1 lit g).

Irreführend im Sinne der Richtlinie ist eine Werbung, die in irgendeiner Weise - einschließlich ihrer Aufmachung - die Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden, täuscht oder zu täuschen geeignet ist und die infolge der ihr innewohnenden Täuschung das wirtschaftliche Verhalten beeinflussen kann oder aus diesen Gründen einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist (Art 2 Nr 2 der Richtlinie). Nach Art 3a Abs 1 lit a der Richtlinie gilt vergleichende Werbung, was den Vergleich anlangt, als zulässig, sofern sie nicht irreführend im Sinne des Art 2 Nr 2, des Art 3 und des Art 7 Abs 1 ist. Art 7 Abs 1 der Richtlinie bestimmt, dass die Richtlinie Mitgliedstaaten nicht daran hindert, Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder zu erlassen, die bei irreführender Werbung einen weiterreichenden Schutz vorsehen. Diese Bestimmung gilt nach Art 7 Abs 2 der Richtlinie nicht für vergleichende Werbung, soweit es sich um den Vergleich handelt.

Damit nimmt Art 7 Abs 2 der Richtlinie vergleichende Werbung, soweit es sich um den Vergleich handelt, von der Verschärfungsfreiheit des Art 7 Abs 1 aus, obwohl Art 3a Abs 1 lit a auf Art 7 Abs 1 verweist. Es stellt sich daher die in der Literatur diskutierte Frage, ob die Bezugnahme in Art 3a Abs 1 lit a auf Art 7 Abs 1 als Ausnahme von der in Art 7 Abs 2 festgelegten Regel zu verstehen ist, dass Behauptungen im Rahmen eines Vergleichs nur unter den Bedingungen der Richtlinie und insbesondere ihres Art 3a zulässig und insoweit der (weitergehenden) Regelungsbefugnis der Mitgliedstaaten entzogen sein sollen (Tilmann, Richtlinie vergleichende Werbung, GRUR 1997, 790 [792]; Gamerith, ÖBl 1998, 120; Sack, Die Bedeutung der EG-Richtlinien 84/450/EWG und 97/55/EG über irreführende und vergleichende Werbung für das deutsche Wettbewerbsrecht, GRURInt 1998, 263 [271]; Menke, Die vergleichende Werbung in Deutschland nach der Richtlinie 97/55/EG und der BGH-Entscheidung "Testpreis-Angebot", WRP 1998, 811 [820]; Gloy/Bruhn, Die Zulässigkeit von Preisvergleichen nach der Richtlinie 97/55/EG - Kehrtwende oder Kontinuität, GRUR 1998, 226 [234]; Eck/Ikas, Neue Grenzen vergleichender Werbung, WRP 1999, 251 [257]; Ohly/Spence, Vergleichende Werbung: Die Auslegung der Richtlinie 97/55/EG in Deutschland und Großbritannien, GRURInt 1999, 681 [690]). Daraus würde folgen, dass es den Mitgliedstaaten möglich wäre, mit einer strengen Auslegung des Irreführungsbegriffs der von der Richtlinie beabsichtigten Zulassung der vergleichenden Werbung gegenzusteuern. Nach Tilmann (aaO) spricht für eine solche Auslegung, dass die Mitgliedstaaten im Bereich der irreführenden Werbung noch keine nach oben verbindliche Regelung getroffen haben. Wäre für Äußerungen im Rahmen eines Vergleichs der europäische Irreführungsbegriff ohne Verschärfungsmöglichkeit anzuwenden, so müssten Äußerungen im Rahmen eines Vergleichs von solchen abgegrenzt werden, die nur aus Anlass des Vergleichs abgegeben werden. Lägen im Einzelfall beide Äußerungen vor, so müsste ein jeweils unterschiedlicher Maßstab angewandt werden (Tilmann aaO).

Tilmann (aaO) verweist darauf, dass eine Auslegung, wonach Art 7 Abs 2 der Richtlinie nicht einschränkend auszulegen ist und im Rahmen des Vergleichs daher der europäische Irreführungsbegriff gilt, nur möglich scheint, wenn die Bezugnahme auf Art 7 Abs 1 in Art 3a Abs 1 lit a der Richtlinie dadurch nicht sinnlos wird. Er legt dar, dass ein Vergleich aus drei Gruppen von Behauptungen besteht: Behauptungen über das Angebot des Werbenden selbst, Behauptungen über das Angebot des Mitbewerbers und Behauptungen über das Verhältnis der beiden Angebote zueinander, also über das Ergebnis des Vergleichs. Tilmann sieht eine gerade noch sinnvolle Auslegung der Bezugnahme auf Art 7 Abs 1 im Rahmen des Art 3a Abs 1 lit a darin, dass der europäische Irreführungsbegriff nur auf die Vergleichsergebnisbehauptungen (als den "eigentlichen Vergleich") angewandt, im Übrigen aber die Verschärfungsmöglichkeit des Art 7 Abs 1 der Richtlinie bestehen bleibt (GRUR 1997, 793). Nach Menke (WRP 1998, 820 mwN) besteht kein Zweifel, dass für die vergleichende Werbung ganz oder zumindest teilweise der europäische Irreführungsbegriff maßgeblich ist.

Die Anwendung verschiedener Irreführungsbegriffe im Rahmen der vergleichenden Werbung wird von anderen Autoren abgelehnt. Eck/Ikas (WRP 1999, 251) verweisen auf Erwägungsgrund 18 der Richtlinie, wonach der Zweck der Richtlinie darin besteht, die Bedingungen festzulegen, unter denen vergleichende Werbung zulässig ist. Der EuGH werde daher einer einheitlichen, entweder Art 7 Abs 1 oder Art 7 Abs 2 der Richtlinie folgenden Lösung den Vorzug geben. Sack (GRURInt 1998, 271) ist der Auffassung, dass "vergleichende Werbung, soweit es sich um den Vergleich handelt", nach Art 3a Abs 1 lit a iVm Art 7 Abs 2 der Richtlinie nur untersagt werden könne, wenn die Irreführungsvoraussetzungen von Art 2 Nr 2 iVm Art 3 der Richtlinie erfüllt sind, so dass insoweit kein strengerer nationaler Schutz gewährt werden könne (ähnlich auch Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 234). Demgegenüber vertritt Gamerith (ÖBl 1998, 120) die Auffassung, dass die Verweisung in Art 3a Abs 1 lit a der Richtlinie auf Art 7 Abs 1 der Richtlinie lex specialis zu Art 7 Abs 2 der Richtlinie sei. Ein strengeres nationales Irreführungsverbot sei daher zulässig, und zwar bezogen auf sämtliche Bestandteile des Vergleichs.

Im vorliegenden Fall ist die Frage der Reichweite des Art 7 Abs 2 der Richtlinie von Bedeutung. Von ihrer Beantwortung hängt es ab, ob die Werbung der Beklagten ganz oder teilweise nach dem allenfalls strengeren nationalen Irreführungsmaßstab zu beurteilen ist. Es stellen sich daher folgende Fragen: Sind unter dem Begriff "vergleichende Werbung, soweit es sich um den Vergleich handelt", die Angaben über das Angebot des Werbenden selbst, die Angaben über das Angebot des Mitbewerbers und die Angaben über das Verhältnis der beiden Angebote zueinander (das Ergebnis des Vergleichs) zu verstehen? Oder handelt es sich nur insoweit um den "Vergleich" im Sinne des Art 7 Abs 2 der Richtlinie, als Angaben über das Ergebnis des Vergleichs gemacht werden, wie im vorliegenden Fall die Angaben über den Preisunterschied? Kann daher, was die Verwendung verschiedener Brillengläser betrifft, ein allenfalls strengerer nationaler Irreführungsmaßstab angewandt werden? Oder ist die Verweisung in Art 3a Abs 1 lit a der Richtlinie lex specialis zu Art 7 Abs 2 der Richtlinie, so dass ein allenfalls strengerer nationaler Irreführungsmaßstab auf sämtliche Bestandteile des Vergleichs angewandt werden kann?

Unabhängig davon, welcher Auslegung der Vorzug gegeben wird, stellen sich in Bezug auf die Brillengläser weitere Fragen. Sind die verglichenen Brillengläser qualitativ gleichwertig und liegt der Unterschied lediglich darin, dass es sich in dem einen Fall um ein Markenprodukt, in dem anderen um ein No-name-Erzeugnis handelt, so ist es fraglich, ob der von den Vorinstanzen aufgetragene Hinweis auf den jeweiligen Glashersteller mit Art 3a Abs 1 lit c der Richtlinie vereinbar ist. Voraussetzung dafür wäre wohl, dass das bessere Image einer Markenware als eine "wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische" Eigenschaft im Sinne dieser Bestimmung gewertet wird, weil in der Nennung der Glashersteller ein Vergleich liegt und nach Art 3a Abs 1 lit c nur die dort genannten Eigenschaften einander gegenübergestellt werden dürfen.

Brillen mit Markengläsern und Brillen mit qualitativ gleichwertigen No-name-Gläsern erfüllen den gleichen Bedarf; ihr Vergleich wird daher mit Art 3a Abs 1 lit b der Richtlinie im Einklang stehen. Im Preisvergleich liegt aber eine Gleichsetzung eines Markenprodukts mit einem No-name-Produkt. Damit stellt sich die Frage, ob ein solcher Vergleich gegen Art 3a Abs 1 lit g der Richtlinie verstößt. Wird dies bejaht, so müsste ein Hinweis auf den Hersteller unterbleiben, auch wenn die Gegenüberstellung des Preises eines Markenprodukts mit dem Preis eines No-name-Produkts mangels entsprechender Aufklärung als irreführend im Sinne des Art 3a Abs 1 lit a der Richtlinie zu werten wäre. Daraus könnte folgen, dass jeder Preisvergleich zwischen Markenprodukten und No-name-Produkten unzulässig wäre.

2. Zum Vergleich von Waren, die auf verschiedenen Vertriebswegen eingekauft wurden

Die Klägerin ist ein Fachoptikunternehmen, das ständige Vertragsbeziehungen zu den Herstellern von Markenbrillen unterhält und deren Angebot eine große Anzahl von verschiedenen Modellen umfasst. Die Erstbeklagte vertreibt hingegen weit überwiegend No-name-Produkte; auf Markenbrillen entfällt nur ein geringer Teil ihres Angebots. Die Markenbrillen bezieht sie außerhalb der regulären Vertriebswege; sie bietet daher nicht das volle Sortiment, sondern nur einzelne Modelle.

Wenn daher die Erstbeklagte den Preis einer von ihr angebotenen Markenbrille dem Preis einer bei der Klägerin erworbenen Markenbrille gegenüberstellt, dann werden zwar gleichartige Waren verglichen, diese sind jedoch auf verschiedenen Vertriebswegen zu den beiden Anbietern gelangt. Die Unterschiede in der Beschaffung sind für das konkrete Angebot ohne Bedeutung; für den Käufer macht es - anders als etwa bei einem Kauf mit Beratung im Gegensatz zu einem, bei dem nicht beraten wird - zumindest objektiv keinen Unterschied, ob der Verkäufer die Brille aufgrund einer ständigen Lieferbeziehung zum Hersteller oder auf einem anderen Weg eingekauft hat.

Wird - wie von der Klägerin begehrt - den Beklagten aufgetragen, darauf hinzuweisen, dass die Vergleichsbrille wegen fehlender Lieferbeziehungen zu Markenlieferanten nicht in ihrem ständigen Sortiment enthalten ist, so könnte die Auffassung vertreten werden, dass damit eine Anforderung an die vergleichende Werbung gestellt wird, die durch Art 3a der Richtlinie nicht gedeckt ist. Für diese Auffassung könnte Art 3a Abs 2 der Richtlinie sprechen. Darin wird der Vergleich mit Sonderangeboten gesondert geregelt und festgelegt, dass klar und eindeutig das Ende des Sonderangebots und, wenn das Sonderangebot noch nicht gilt, der Beginn des Zeitraums angegeben werden müssen, in dem der Sonderpreis oder andere besondere Bedingungen gelten; gegebenenfalls ist darauf hinzuweisen, dass das Sonderangebot nur so lange gilt, wie die Waren und Dienstleistungen verfügbar sind.

Aus der Regelung des Sonderangebots in Art 3a Abs 2 der Richtlinie könnte geschlossen werden, dass die Richtlinie das Erwecken von Fehlvorstellungen über die Vertriebsart (Sonderangebot/reguläres Angebot) als nicht vom Irreführungsverbot erfasst sieht. Das Gleiche könnte (müsste?) auch für Fehlvorstellungen über die Beschaffung der angebotenen Waren gelten (auf regulären Vertriebswegen bezogene Waren/parallelimportierte oder auf anderen Wegen beschaffte Waren). Auch das sind Fehlvorstellungen, die mit den Eigenschaften der Ware nichts zu tun haben, sondern die geschäftlichen Verhältnisse des jeweiligen Anbieters betreffen. Irrt der Kunde in einem dieser Punkte, so werden die für seine Kaufentscheidung unmittelbar maßgeblichen Faktoren (Qualität und Preis, allenfalls auch die Verfügbarkeit der Ware im Zeitpunkt des Vergleichs) nicht berührt. Er irrt nur insofern, als er möglicherweise glaubt, die Mitbewerber, deren Preise miteinander verglichen werden, hätten die gleichen Bezugsbedingungen und böten auch auf Dauer gesehen vergleichbare Leistungen.

Die von der Klägerin begehrten aufklärenden Hinweise können nur aufgetragen werden, wenn ein Preisvergleich ohne diese Hinweise unzulässig ist. Dem könnte Art 3a iVm Art 7 Abs 2 der Richtlinie entgegenstehen, weil damit ein Erfordernis aufgestellt wird, das weder in Art 3a Abs 1 noch in Art 3a Abs 2 der Richtlinie ausdrücklich erwähnt ist. Die Zulässigkeit des Vergleichs würde davon abhängig gemacht, dass sich der Vergleich auf Waren bezieht, die von den Anbietern auf gleichen Vertriebswegen beschafft und von ihnen in vergleichbarer Auswahl angeboten werden.

Die Frage der Auslegung des Art 3a der Richtlinie stellte sich nicht, wenn die Auffassung vertreten würde, dass es sich bei den Unterschieden in der Beschaffung zwar um eine durch den Preisvergleich hervorgerufene, aber davon losgelöste unrichtige Auffassung über den Geschäftsbetrieb des Werbenden handelte. Eine derartige Irreführung wäre nach den allgemeinen Irreführungsregeln und nicht nach Art 3a der Richtlinie zu beurteilen.

Gegen diese Auffassung könnte aber eingewandt werden, dass sie auf einer künstlichen Unterscheidung beruht, weil auch Fehlvorstellungen über die Beschaffung der Waren allein durch den Vergleich und nicht etwa durch zusätzliche Angaben hervorgerufen werden. Wird die Anwendung des Art 3a der Richtlinie bejaht, so ist zu klären, ob diese Bestimmung dahin auszulegen ist, dass ein (Preis-)Vergleich nur dann zulässig ist, wenn die verglichenen Waren auf gleichen Vertriebswegen beschafft werden und daher bei beiden Anbietern in vergleichbarer Auswahl zur Verfügung stehen.

3. Zum Testkauf

Die Beklagten haben den Testkauf veranlasst, nachdem sie Fassungen der Marke Eschenbach eingekauft hatten. Sie haben Gläser der Marke Zeiss ausgewählt und damit einen hohen Preis der Testkaufbrille erreicht. Im Zeitpunkt des Testkaufs haben sie Brillenfassungen der Marke Eschenbach noch gar nicht angeboten und in ihren Werbeprospekt für die von ihnen angebotene Brille mit einem Foto der Testkaufbrille geworben.

Diesen Sachverhalt nimmt die Klägerin zum Anlass, mehrere Begehren zu stellen, mit denen den Beklagten ein Preisvergleich untersagt werden soll, wenn sie die Testkaufbrille unter den oben angegebenen Umständen gekauft haben. Die Klägerin macht insbesondere geltend, dass der Eindruck erweckt werde, der Käufer der Testkaufbrille hätte bei ihr zu teuer gekauft, obwohl die Erstbeklagte im Zeitpunkt des Kaufs die Vergleichsbrille noch gar nicht angeboten hatte.

Keiner dieser Umstände wird in Art 3a der Richtlinie ausdrücklich erwähnt. Es sind dies Umstände, die nach österreichischem Recht nach der Generalklausel des § 1 UWG (Verbot sittenwidriger Werbung) oder nach § 2 UWG (Verbot irreführender Werbung) zu beurteilen wären.

Nach Art 7 Abs 2 der Richtlinie dürfen die Mitgliedstaaten bei vergleichender Werbung, soweit es sich um den Vergleich handelt, keinen weiterreichenden Schutz aufrechterhalten als ihn die Richtlinie vorsieht. Die Auslegung dieser Bestimmung ist auch im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung. Die Entscheidung hängt davon ab, ob unter "Vergleich" im Sinne des Art 7 Abs 2 der Richtlinie auch die Schaffung der Vergleichsgrundlagen zu verstehen ist. Trifft dies zu, dann ist durch Auslegung des Art 3a der Richtlinie zu klären, ob ein (Preis-)Vergleich zulässig ist, wenn die Grundlagen für den für den Werbenden günstigen Vergleich durch einen noch vor Beginn des eigenen Angebots vorgenommenen und entsprechend gestalteten Testkauf geschaffen wurden.

4. Zur herabsetzenden Wirkung des Vergleichs

Die durch Jahre hindurch gleich gestaltete vergleichende Preiswerbung der Beklagten erweckt den Eindruck, dass die Fachoptiker für die gleichen Brillenfassungen generell wesentlich höhere Preise verlangen als die Erstbeklagte. Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass bei den Testkäufen gezielt Brillen mit teuren Brillengläsern erworben werden. Die Beklagten beschränken sich auch nicht darauf, den jeweiligen Mitbewerber zu nennen, sondern sie zeigen - in der Fernsehwerbung - dessen Firmenlogo, Betriebsausstattung oder Geschäftsauslage.

Nach Art 3a Abs 1 lit e der Richtlinie dürfen durch den Vergleich weder die Marken, die Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen noch die Waren, die Dienstleistungen, die Tätigkeiten oder die Verhältnisse eines Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpft werden. Herabsetzende vergleichende Werbung ist verboten, weil sie den Goodwill des Mitbewerbers stärker beeinträchtigt, als erforderlich ist, um rationale Verbraucherentscheidungen zu unterstützen (Ohly/Spencer, GRUR 1999, 689). Für eine unzulässige Herabsetzung kann es aber nicht genügen, dass dem niedrigeren Preis des Werbenden der höhere Preis des Konkurrenten gegenübergestellt wird, weil damit jeder Preisvergleich ausgeschlossen wäre.

Die vergleichende Brillenwerbung der Beklagten lässt aber nicht nur die Testkaufbrille teuer erscheinen, sondern sie erweckt durch entsprechende Auswahl der Testkaufbrille und durch eine Vielzahl immer gleich gestalteter Preisvergleiche den Anschein, dass die Preise der Optiker ganz allgemein überhöht wären. Die Werbewirksamkeit des Vergleichs für die Beklagten wird noch dadurch verstärkt, dass - in der Fernsehwerbung - das Geschäft des jeweiligen Mitbewerbers gezeigt wird.

Es stellt sich daher die Frage, ob Art 3a lit e der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass ein Vergleich herabsetzend im Sinne dieser Bestimmung ist, wenn der Werbende die beim Mitbewerber gekaufte Ware so auswählt, dass ein Preisunterschied erreicht wird, der über dem durchschnittlichen Preisunterschied liegt und/oder wenn derartige Preisvergleiche immer wieder vorgenommen werden, so dass der Eindruck entsteht, die Preise der Mitbewerber seien generell überhöht. Zu klären ist auch, ob die Angaben zur Identifikation des Mitbewerbers auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken sind und es daher unzulässig ist, wenn zusätzlich zum Namen des Mitbewerbers noch dessen (allfälliges) Firmenlogo und dessen Geschäft gezeigt werden.

Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens gründet sich auf § 90a Abs 1 GOG.